【导读提示】

自己的房屋因开发建设需要，被一声令下被强拆，只是象征性地给予补偿，连重建买材料的钱都不够。当事人孙静（化名）觉得憋屈，多次找政府领导理论，均被“县城建设高于一切”给回绝。

被逼无奈的孙静想讨一个说法，她想到了上访。从济宁到济南，再从济南到北京，最后又被截访押回。当地官员给她撂狠话：“再去北京就‘收拾’你！”孙静觉得自己一不偷二不抢，继续上访，她相信中央国家机关。

狠话变为现实，县公安局以“非法倒卖土地使用权”对孙静刑拘，县法院一审判其4年半。当事人一家来到北京找到我，请我出庭二审辩护。

我认为孙静无罪，至少不构成“非法倒卖土地使用权”，二审只采纳了我的部分辩护意见，将罪名改为“非法转让土地使用权”，改判减轻1年。

【信访未解旧患】

孙静自嫁到县城，就一直住在县城中心一个依山傍水、曲径通幽的地方。50多岁的她，同老一辈人一样，对这片土地和居住环境有很深厚的感情。

2010年4月，县政府在没有征得孙静夫妇同意，也没有就是否有合法审批手续作出合理解释的情况下，以开发建设为由，直接将其房屋强行拆除。而此时双方，还没有就拆迁补偿安置问题达成互相认可的一致意见。

来来回回，反反复复，孙静不记得找了多少次大大小小的“领导”，却没有谁能给她一个靠谱的说法和合理的解释。很多人都劝孙静放弃，接受妥协，少拿总比拿不到强。但见过一些大世面，也经历过大风大浪的孙静，却惊人地显示出同“秋菊”一般的倔脾气：“就是天王老爷，我也要讨个说法！”

选择了信访，注定了孙静要忍受漫长到看不到尽头的煎熬，从县城到济宁，从济宁到济南，从济南到北京，再从北京被“送回”县城，如此往复。

当地官员给她撂狠话：“再去北京就‘收拾’你！”孙静觉得自己一不偷二不抢，继续上访，她相信中央国家机关，更相信能在北京遇到像“包公”一样的“大人物”能解决她的拆迁补偿问题。

一次次的上访，一次次的截访，不但孙静觉得筋疲力尽，当地也觉得没有面子。

2014年1月29日那天，天气寒冷阴沉，官员曾经撂出的狠话终于变为现实。在强拆问题尚未得到解决的情况下，孙静突然被县公安局以涉嫌“非法倒卖土地使用权”刑事拘留。没过多长时间，县检察院对其批捕。

【一审被判4年半】

翻开案卷，一审庭审现场仿佛重现。

其一，县人民检察院指控：

2008年8月16日，被告人孙静、程居与阿春（另案处理）签订《原正大塑料厂土地使用权转让协议》，在未经依法批准的情况下，以280万元的转让费非法获得原正大塑料厂18338.05平方米土地使用权。2011年8月4日，被告人孙静、程居与汇天置业公司签订协议，以“转让开发权”为名，以900万元的价格将该宗土地使用权非法倒卖给该公司，获利620万元。

2010年8月26日，被告人孙静、程居与村民A、B、C签订土地使用权转让协议，以160万元取得三人4530.78平方米的土地使用权，后违反土地管理法规，在未按照出让合同进行投资开发、利用土地的情况下，于2011年10月29日与汇天置业公司签订协议书，以400万元将其中的4277.2平方米土地转让给汇天置业公司，获利240万元。

其二，辩护人提出辩护意见：

1.公诉机关指控涉案两块土地面积错误，应分别为13075平方米、3389.1平方米；

2.被告人孙静、程居未获利；

3.被告人孙静、程居未取得正大塑料厂的土地使用权，不具备非法倒卖土地使用权的条件，亦未侵犯非法倒卖土地使用权罪所保护的利益，即土地使用权市场秩序，其行为不具有社会危害性；

4.被告人孙静、程居从村民A、B、C处取得的土地使用权及转让给汇天置业公司的两次土地使用权证变更登记均经国土资源部门审核办理，是合法转让行为。被告人孙静的行为不构成犯罪。

其三，原审法院经审理查明：

县正大塑料厂系县某棉花公司投资建设，并通过划拨的方式获得总面积为18338.05平方米的国有土地使用权。2000年前后，县正大塑料厂由阿春（另案处理）承包经营。

2008年8月16日，被告人孙静、程居签订《合作协议》，约定双方共同出资购买县正大塑料厂土地使用权等，收益均分。当日，两人与阿春签订了《原县正大塑料厂土地使用权转让协议》，以280万元转让费的价格非法取得县正大塑料厂土地使用权。

2011年8月4日，被告人孙静、程居又与汇天置业公司签订《协议书》，以转让开发权的名义，以900万元的价格将该宗土地使用权非法出卖给汇天置业公司。

2011年8月16日，县国土资源局将其中13075平方米土地收回，后出让给汇天置业公司。被告人孙静、程居收到汇天置业公司支付的购地款4509033元，另从县国土资源局领取了正大塑料厂土地被回收支付的征地和拆迁补偿款4956790元。

为购买及出卖该宗土地，被告人孙静、程居支付给阿春购地款1750520元、支付给县某棉花公司办公费用、职工养老金220万元、支付土地设计、规划调整、评估费用38380元、支付拆迁补偿费1953000元，以上支出合计5941900元，被告人孙静、程居从中获利3523923元。

那么，本案焦点到底是此罪与彼罪，还是罪与非罪呢？

县法院认为，被告人孙静、程居以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪，公诉机关指控的该罪名成立。在共同犯罪中，被告人孙静、程居共谋并实施犯罪行为，起主要作用，均系主犯。被告人程居在共同犯罪中罪责相对较轻，且自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。

被告人孙静、程居的辩解和辩护人所提辩护意见，均与法相悖，亦不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人孙静犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑4年零6个月，并处罚金人民币108万元。

二、被告人程居犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币108万元。

三、追缴违法所得人民币3523923元。

    第一次在看守所见到孙静，她很肯定地对我说：“坚决上诉，既便维持原判，哪一天出去，我也会继续告这帮龟孙子！”愤怒、委屈、无助写在了孙静的脸上。

【二审庭前准备】

“非法倒卖土地使用权”这个罪名，在刑事司法实践中很“稀有”， 当时正和其他律师在合编《房地产法律概论》一书，对土地流转法律知识比较熟悉。看完案卷，第一直觉告诉我：孙静的行为绝对不构成“非法倒卖土地使用权”罪。

 根据会见时孙静告诉的一些案件起因，这应当是一起利用公权力对上访人打击报复的案件。

在一些地方，以敲诈政府、寻衅滋事、扰乱国家机关秩序等名义“打击报复”上访人员的事件层出不穷，轻则行政拘留，重则判刑。虽然平时坚决反对上访，但看到一些因征地拆迁、社会救助等原因而上访被拘捕的人，心里还是觉得可惜。

“条条道路通罗马”，为何非要选择上访！其实在很多时候，我们可以走正常的法律途径解决问题，“经济、理性、靠谱”是行政复议或诉讼途径的三大优势。

孙静的房屋被强拆，因上访而和当地结怨，本可以利用公权力的优势地位，协调各方对其给予合理补偿。但事与愿违，当地利用“地方维稳”、“城市建设需要”等一些貌似正当的理由对孙静实施“合法伤害”。

当地希望这种对张静“杀一儆百”的方式提高自己的“威胁力”，可以让其他拆迁户知难而退，放弃合理诉求，成为“待宰羔羊”。

对张静的打击报复，不仅伤害的是张静，其实最大的受害者是公权力的公信力，而这正是公权力存在的基础，一旦百姓不再相信公信力。无论再做什么，老百姓都会持怀疑态度，哪怕是对百姓很有益的事情。

公权私用，打击报复，只会恶化“官民”关系，互不相信，互相猜忌，而且不能从根本上解决问题。只要孙静心里的怨恨无法消除，隐患就会存在，这是无法改变的事实。

眼看上诉期即将届满，我根据初步掌握的案件，草拟出《刑事上诉状》到看守所让孙静签名。

2014年12月29日，作为孙静的二审辩护人，我正式向济宁中院递交《刑事上诉状》，提出了以下上诉意见：

    一、孙静的行为不构成非法倒卖土地使用权罪

1.本案没有发生土地使用权倒卖的法律事实。

依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条的规定“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再行转移的行为，包括出售、交换和赠与。”也就是说，土地使用权的转让是指土地使用者将自身依法取得的土地使用权再行转移的行为。

而“倒卖土地使用权”或者“非法倒卖土地使用权”，依据全国人大常委会法工委刑法室编辑的《最新刑法释解与适用》一书和熊选国主编的《公检法刑事办案重点难点问题释解》一书的解释，是指土地受让者违反国家土地管理法规，不进行任何开发建设，擅自将土地转手卖给他人，从中牟取暴利的行为，具体表现为非法转让土地使用权，即未经土地主管部门的批准，擅自转让国有或者集体所有的土地使用权。

由此可见，《刑法》第二百二十八条规定的非法转让、倒卖土地使用权行为，是以行为人合法享有土地使用权为前提的，不享有土地使用权者不能构成本罪；行为人之所以构成犯罪，是因为其违反土地管理法规规定的条件和程序，未经批准转让了自己享有土地使用权的土地。

本案证据显示，在正大塑料厂和孙静孙静签订了《正大塑料厂土地使用权转让协议》后，正大塑料厂并没有将涉案土地过户登记到孙静名下，土地使用权仍旧归原土地登记人享有，而在此期间正大塑料厂依旧在享受土地使用权所带来的权益并同时在履行土地使用权应负的各种义务。

也就是说，涉案土地使用权仍旧归正大塑料厂享有，而孙静并不是土地使用权人，也就无法对涉案土地使用权进行转让或者倒卖。因此，本案没有发生土地使用权倒卖的法律事实。

2.孙静的行为不具备社会危害性。

判断罪与非罪的重要标准是孙静的行为是否具备社会危害性。从孙静与正大塑料厂签订的协议来看，双方的目的是对国有（集体）资产进行改造、重组，即将面临破产国有（集体）企业进行改制，符合法律和政策，无社会危害性。

当然，合法的企业改制，还应当在法定程序内进行。本案中，即便是孙静未依法定程序办理涉案土地使用权的变更登记，也充其量为涉嫌行政违法，并非犯罪。而在房地产开发市场中，大量的开发商及关联方均会涉及到与孙静同类事情，难道，相关司法机关就应当把这些人全部抓起来，这显然不符合我国国情。

二、原审认定孙静构成犯罪欠缺基本法律依据

《刑法》第二百二十八条规定：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。”根据该法条规定，构成非法转让、倒卖土地使用权罪的必要要件之一是违反土地管理法规。

本案中，孙静主观上没有非法倒卖土地使用权牟利的故意，客观上也没有实施非法倒卖土地使用权的行为。孙静基于对国土部门公信力的信赖，从李文波、李树朝、周五民处取得的土地使用权在国土部门办理了土地使用权变更登记，再将土地使用权转让给汇天置业公司，同样也在国土部门办理了土地使用权变更登记，其行为完全合法。

根据法律规定，国土部门作出的变更登记，实质上就是变更行政许可，如果说孙静的行为构成犯罪，国土部门就是本案的共犯。

原判并未明确指明孙静违反了何条土地管理法规。孙静认为，既然原审判决不能明确指明孙静违反了哪一条土地管理法规，就应该推定孙静并没有违反土地管理法规，且不构成非法倒卖土地使用权罪。原审违反“无罪推定”原则，在证据尚难以达到事实清楚、证据充分的条件下，却早已对孙静做了有罪推定，完全置法律不顾，置孙静清白不顾。

因本案的孙静及其家属曾为拆迁事项进京“信访”，从而得罪相关县领导，导致了有关人员欲将本案办成所谓“铁案”。孙静认为，司法审判机关应当积极正面地查明事实真相，绝对不能将孙静当成“罪犯”来满足某些人，否则，这才是真正的滥用职权。

司法审判是社会正义的最后一道防线，在所有的法律制裁中，刑事处罚最为严厉，只有对那些事实清楚，证据确凿充分的案件才能判处有罪。对事实不清，证据不足、定性不当的，应当宣告无罪。孙静企盼二审能够坚持原则，查清事实，还原本案事实真相，还孙静清白，依法宣告孙静无罪。

综上，原判认定孙静犯“非法倒卖土地使用权”缺乏罪基本的事实和法律依据，本案属典型的打击报复。

为此，特依法提出上诉，请二审依法查明事实，公正裁判。

递交上诉状后，为了进一步熟悉案情，我又会见过孙静几次，案件在脑海里逐渐变得清晰起来。终于有一天，一审卷宗被送到济宁中院，我第一时间见到了主审法官，复制全部案卷材料。并利用间隙，给法官灌输我对此案的基本看法和观点，我的辩护工作从这时提前开始。

一天，突然接到法官电话：“褚律师，你尽快把二审书面辩护意见提交给我们。此案经过阅卷，会见孙静，决定书面审理，不再单独开庭了。”

不开庭，按照惯例，一般是维持原判，驳回上诉。

这是我不能接受的，我当即提交两份申请，一份是申请开庭，一份是通知所有证人出庭。递交申请时，我试探性地和承办法官做简单沟通，发现法官对案情并不熟悉。我问：“你们对案情不熟，怎么就匆匆使用书面审理方式结案呢？”

随后，我把两份申请连同一份《紧急情况反映》寄给了济宁中院和山东高院院长，希望引起关注，慎重对待此案，给予开庭审理的机会。在《紧急情况反映》里，我罗列出具体的法律依据。

行动不一定能成功，但不行动肯定不会成功。向上级邮寄《紧急情况反映》是我平时的主要工作方式。我不习惯有的律师通过在法院门口拉横幅、静坐绝食、拍照上网、拍桌子摔板凳等方式表达律师的意见和诉求。当然，也可能是每个律师的工作方式不同。

努力终于有成效，2015年4月3日，在办公室看该案卷宗时，助理递给我一份济宁中院邮寄来的“出庭通知”，该院决定2015年4月10对此案公开开庭审理。在我看来，这是一个转机，黑夜里终于出现一丝光亮。

【艰难的二审】

2015年4月10日，济宁市中院对本案如期开庭。因案情重大，又属于“稀有”罪名，济宁的律师同行、土地管理部门、当事人家属、拆迁户等社会各界将旁听席塞得严严实实。济宁市检察院派出资深检察院出庭。

宣读完《刑事上诉状》，就是举证质证。之后，主审法官询问控辩双方是否需要向对方发问？

我举手示意，我有几个小问题想“请教”一下检察官：“第一，出卖土地使用权给孙静的张某为何不一并起诉？第二，县国土局协助办理过户，为何不作为共犯处理？第三，开发商非法受让孙静倒卖的土地使用权为何不并案追诉？”

检察官回答：“一，张某的行为是否构成犯罪，会另案处理；二，如果发现国土局有违法犯罪行为可以向检察机关举报；三，开发商的土地使用权是通过招拍挂的方式取得，不属于犯罪。”

随即，法官宣布案件进入辩论阶段。

检察官向法庭通读了一遍事先拟好的几页纸的出庭意见。主要意思就是：孙静的行为构成“非法倒卖土地使用权罪”，事实清楚，证据确实充分，原审程序合法，应当驳回上诉，维持原判。

承办法官望着我，示意可以发表辩护意见。

“我不同意济宁市检察院的出庭意见，孙静不构成‘非法倒卖土地使用权罪’，本案一审判决结果，是对孙静因多次上访而打击报复的结果，是利用公权力对被拆迁户进行‘威胁和恐吓’，请二审依法纠正。”我铿锵有力地抛出了辩护意见。

我继续说道：“如果原审错判不予纠正，公平正义无法得到彰显，最终受伤害的是我们每一个人，因为不知道哪一天我们也会成为拆迁户，我们也不能保证自己一辈子不会因权益受到侵害而上访。”

我的发言，让旁听席一片哗然，有人交头接耳，悄悄议论纷纷。

“请大家安静，注意庭审秩序。”法官望着我说道：“孙静的辩护律师，你可以适当控制自己的情绪和语调及语速，方便书记员记录。”

我能感觉，法官是在给我留面子，其实也是在善意提示。

 我调整了一下内心因气愤而变得激动的心情，做了几下深呼吸。自己不断告诉自己，理性、简洁、重点地发表辩护意见。

“除坚持我在《刑事上诉状》中的观点外，现简要提出如下辩护意见，请合议庭评议时参考。”我说道。

1.购买涉案土地的目的不是为了非法倒卖。

孙静当初购买涉案土地的目的是为了自己与他人联合开发，并非所谓的“倒买倒卖”，在案证据能清楚证明这一点，后期放弃开发是因为资金链出现问题。是否有犯罪的主观故意，不能仅凭结果，而应当综合考察全案证据，孙静并没有牟利的故意。

2.孙静的行为只能算是转让土地开发权。

购买涉案土地后，孙静投入大量资金进行拆迁安置，办理相关证件，这是不争的事实，这和倒卖土地的性质有着本质性的不同。倒卖土地不可能进行拆迁安置。从法律上来讲，孙静只能算是将土地开发权转让了汇天置业公司，而不是“非法倒卖土地使用权”。

3.出卖划拨土地并不必然构成犯罪。

 房地产交易实践中，许多房屋为国有划拨土地，如经济适用房、房改房等。并没有说交易后就是犯罪。由于历史遗留原因，现实中也有许多国有划拨土地的交易。再如，在拆迁中，存在大量的国有划拨土地的情形，难道说领取了拆迁补偿款也是“倒卖土地”！

4.孙静的行为不属《刑法》规定的非法倒卖土地。

    孙静并没有取得塑料厂的土地使用权，而“非法倒卖土地使用权”是指通过购买，已经取得土地使用权再出售给他人的行为。也就是说，孙静不具备倒卖土地使用权的客观条件，也没有侵犯该罪名所保护的土地市场正常的交易秩序。

5.汇天置业公司土地使用权是从县国土局取得的。

从法律上而言，汇天置业公司涉案土地使用权是通过法定程序从县国土局出让所得，并非孙静所倒卖。如前所述，涉案土地的使用权人仍属塑料厂，土地使用权并没有在孙静和塑料厂之间发生转移。

6.如果构成犯罪，其他单位和个人应一并追诉。

如果孙静构成犯罪，则既要追诉向孙静出售土地使用权的张某，也要追诉向孙静购买土地使用权的汇天置业公司，更要追诉办理土地使用权证的县国土局，不能选择性执法。“非法倒卖土地使用权”属于牵连性质的犯罪，就好似盗窃和购赃、行贿与受贿，上游和下游应当一并追诉。

7.孙静的行为并没有给社会造成危害后果。

在日常的土地交易市场中，将依法获得的土地使用权转让给他人的行为在现实生活中比比皆是，如果是犯罪，开发商通过并购、重组等方式取得土地开发的行为岂不都是犯罪！孙静完成前期拆迁补偿，为城市建设提前扫除障碍，不但没有社会危害，还应当受到表扬和鼓励。

基于以上几点和《刑事上诉状》中的意见，我认为孙静根本不构成犯罪。本案是公权私用、打击报复的结果。

因为案情复杂，罪名又“稀有”，就罪与非罪、此罪和彼罪，济宁中院也一时也拿不准。这些信息是我在庭后和承办法官的沟通中获得的。

为此，我建议法官，如果把握不准，可以将此案逐级呈报，让上级法院帮忙“把脉”。

后来，济宁中院果真就此案定性问题，呈报到山东省高级人民法院，山东省高级人民法院又呈报到最高人民法院。

2015年7月14日，济宁中院作出《延长审理期限通知书》。理由是：孙静涉嫌犯“非法倒卖土地使用权罪”一案，属于本院审理的新类型案件，经申请山东省高级人民法院批准延长审理期限2个月；仍不能在规定期限内结案，经申请最高人民法院批准再延长审理期限3个月。

当时心想，难道这个案件还会弄出一个最高人民法院专项批复不成？

【二审改判】

经过长时间的煎熬和等待，济宁中院在2015年9月11日作出终审判决。这一天正好是美国“911恐怖大袭击”十四周年纪念日。

济宁市中级人民法院认为，孙静（原审被告人）、程居伙同他人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。在共同犯罪中，孙静、程居共谋后相互配合，积极实施犯罪行为，虽分工不同，但均起主要作用，均系主犯。根据孙静在共同犯罪中所起作用大小不同及悔罪表现等，在量刑时予以区分。原审判决认定孙静、程居构成非法倒卖土地使用权罪不当，应予纠正。

孙静、程居及其各自的辩护人提出的其将土地开发权转让天公司的行为不构成非法倒卖土地使用权罪的辩解和辩护观点成立，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国土地管理法》第二条、《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持原判第三项追缴违法所得部分，即追缴违法所得人民币3523923元；

二、撤销原判第一、二项对孙静、程居定罪量刑部分，即孙静犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑4年零6个月，并处罚金人民币108万元；程居犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币一百零八万元；

三、孙静（原审被告人）犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑3年零6个月，并处罚金人民币30万元；

四、程居（原审被告人）程居犯非法转让土地使用罪，判决有期徒刑3年，并处罚金人民币25万元。

本判决为终审判决。

相对于一审判决，二审中对孙静的罪名从“非法倒卖”改成了“非法转让”，减轻了1年刑罚，罚款从108万降到30万。

【后记】

这样的判决结果我至今无法接受。

当初只是估计案件会发回重审，然后检察机关撤诉，“和稀泥”结案。根据办理刑事案件的经验来判断，一、二审改判无罪的可能性有，但不大，这就像“潜规则”。

终审之后，孙静的家人坚决要求我继续代理申诉，我婉拒。司法实践中，通过申诉改变或推翻刑事判决难于登天。再说这个案子既然已经逐级呈报请示，仅凭我个人的能力，想翻此案，成功概率微乎其微。

自己无能为力的案件，再去收取当事人律师费走过场，无异于诈骗。现实中确实有一些律师，明知道可能性不大的案件，为了律师费去提供毫无意义的“过度法律服务”，这和医院为了创收给绝症患者提供“过度治疗”性质一样恶劣。

我不想做这样没良心的事，所以，我只能婉拒。

土地是人类赖以生存和发展的最珍贵的自然资源，是一切劳动过程得以实现的必要条件和物质基础，是农业最基本的生产资料，也是工业生产的场所。

土地犯罪违反国家土地管理法律、法规，依照《刑法》应当受刑法处罚，主要包括非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占用耕地罪、非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪。这些罪名涵盖了管地、用地和流转三大领域，从而使土地管理受到刑法的保护。

在土地流转日益活跃的今天，如何避免触碰土地犯罪的红线，值得深思。