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一起被发回重审的所谓贪污案二审辩护词
信息来源: 发布时间:2024/2/19 浏览次数:316

关于上诉人于卫国不构成贪污、挪用资金、职务侵占一案的

                                      二审辩护词

                                                                                                                                                      (2023)京万刑辩1016号

合议庭:

北京市万博律师事务所依法接受上诉人于卫国家属的委托,指派褚中喜、冯力律师担任其被控所谓贪污、非法转让土地使用权、挪用资金、职务侵占一案的二审辩护人。基于辩护人辩护了本案的一审,对案件基本事实和主要症结已非常熟悉,结合二审开庭,辩护人认为,于卫国和狄军的行为均不构成犯罪,原公诉机关的指控欠缺最基本的事实和法律依据。

监察机关在本案没有最终生效裁判的情况下涉嫌违背事实真相在媒体上单方发布本案消息和在广大干部群体中播放“警示教育”,涉嫌意图利用舆论绑架司法审判,造成所谓的“既成事实”,让司法机关骑虎难下。警示教育不等于案件本身,舆论监督更不能代替司法审判。

除坚持原审中的辩护意见和于卫国的上诉意见外,就二审开庭中的争议焦点和新问题,归纳总结,提出如下辩护意见:

一、于卫国的行为并不符合贪污罪的基本构成要件

  (一)河西国储库在改制后事实上早已“名存实亡”

1.改制文件能证明保留河西国储库招牌是事出有因

2006年314日,原长河市粮食局(以下简称“市粮食局”)作出的“长粮办字(200613号”《关于保留河西国家粮食储备库的决定》的文件,该文件称“根据《中央储备粮食管理条例》精神,考虑你库今后的发展,同意你库保留河西国家粮食储备库(以下简称河西国储库)”。2006327日,市粮食局向长河市人民政府(以下简称市政府)发出“长粮办字(2006)第16号”《关于保留河西国储库的请示》,该请示称“根据长政发(2005103文件精神,河西国储库改制为长河市金穗粮油贸易有限责任公司(以下简称金穗公司),为了继续执行中央储备粮管理任务,申请保留河西国储库,自治区政府的专项投资131万仍保留在河西国储库,其余资产全部划归金穗公司。妥否,请批示。”针对该请示,市政府于2006330日作出了“长政发(200626号”《关于保留河西国储库的批复》,该批复的内容为“市粮食局:你局《关于保留河西国储库的请示》(长粮办字200616号)收悉,经研究同意此请示”。

市粮食局的一份关于保留河西国储库的“决定”和一份关于保留河西国储库的“请示”,一目了然看出,保留河西国储库的提议是市粮食局,主要目的:一是无法改制的自治区专项投资的131万的两个钢罩棚需要挂靠或承载主体,不能成为空中楼阁;二是体现政府及主管机关对改制后的金穗公司的帮扶,使其保持经营的稳定性,毕竟,金穗公司帮政府承担和解决了几百职工的饭碗问题。

当然,市粮食局的上述“决定”和“请示”也就改制后的河西国储库的资产归属问题作出了明确界定,那就是“除自治区专项投资的131万仍保留在河西国储外,其余资产全部划归金穗公司”。也就是说,河西国储库除自治区投资的131万的钢罩棚外,所有资产根据改制文件和实施方案及法定程序,已经归属金穗公司。

      2.基于改制文件产生的政府信赖利益受法律保护

对市粮食局关于保留河西国储库的请示,市政府铿锵有力地批复了“经研究同意此请示”的八个字的言简意赅的意见,其实质上是市政府机关对由河西国储库改制后的金穗公司的庄严承诺和产权界定,金穗公司基于该批复产生的政府信赖利益应受法律保护。依据上述“决定”、“请示”、“批复”,金穗公司是基于改制文件精神在借用河西国储库的名义开展经营活动,产生的亏损由金穗公司承担,获得的盈利自然也属于金穗公司,十六年来一直就是这种操作,相安无事,和平共处,井然有序,并无任何争议。

长河市关于粮食改制的各种文件,都是政府及其主管机关依照法定程序制定的,金穗公司成立在后,没有参与制定各种改制文件的机会。于卫国作为河西国储库有虚职无实权的“一介平民”,也不能决定整个长河市粮食系统的改制按照自己的想法或意志运行。所以,依据改制文件完成改制后的金穗公司的合法权益受法律保护,但凡朝令夕改、朝三暮四、朝秦暮楚的所谓“事后追责”或“其他做法”都涉嫌践踏政府诚信,让金穗公司及其股东基于改制文件产生的政府信赖利益受损。

金穗公司投资的杜鹃花大酒店是否盈利以及盈利多少,都是金穗公司或杜鹃花大酒店自己的事,与本案被控的贪污等罪名毫无关系。二审出庭检察官应围绕本案“罪与非罪”这个核心争议焦点发表出庭意见,不宜站在道德的制高点,用杜鹃花大酒店的盈利问题来转移视线,误导法庭,运用“仇富”心理煽动公众。于卫国并非长河市的首富,金穗公司和杜鹃花大酒店虽然有不菲的固定资产,但也有近4千万的银行贷款。疫情三年,也是举步维艰,由于错误的刑事追责,金穗公司和杜鹃花大酒店昔日辉煌不在,经营较为困难。只有及时二审改判,方能尽快止损。

 3.根据改制文件的精神,河西国储库早已名存实亡

 市政府于2005929日作出了“长政发(2005103号”《关于印发长河市粮食企业重组和资产处置方案的通知》(以下简称《市政府103号通知》),其第一部分“企业负债和职工状况”第2条规定:“河西国储库总资产6592万,总负债6085万,净资产507万,其中报账库和收储点实物资产187万,河西国储库本身净资产320万。其中,自治区专项投资131万。”

由此可见,就320万的这么一点资产,却要解决几百退休和在职职工的饭碗问题,这种甩包袱的方式,本身是不平等的所谓“改制”。包括于卫国在内的广大职工出钱出物,不靠不等,勇于自救,彻底减轻了政府负担。绝对不能在改制当初替政府分忧解难后再卸磨杀驴,背信弃义,过河拆桥,无疑是践踏地方国家机关的公信力。

河西国储库虽然“国皮民骨”,但已“名存实亡”。《市政府103号通知》第三部分“重组意见”第1条规定:“河西国储库,采取职工入股的形式,组建民营企业。”第7条规定:“由于所有国有企业职工身份已不存在,职工代表的身份也自然消失。”由此可见,在河西国储库改制成金穗公司后,不再有任何国有职工身份,全部是金穗公司员工。虽然,有些员工有些是以河西国储库的“职工身份”退休,但是其退休前后的待遇均是金穗公司出钱出物解决,实际承担主体是金穗公司,而非长河市财政局或国资委。

 根据监察委查获的金穗公司的流水账,可以看出,部分退休职工和在职职工的生老病死、红白喜事,礼金大小不一,但钱是从金穗公司的小金库中支出的。也就是说,金穗公司才是这些退休或在职职工的真实依靠,大家都知道河西国储库只是一个名存实亡的供金穗公司“借名”经营的空壳。

需要特别强调的是,国有粮食企业改制是长河市工商业国企改制的最后一个行业。此前,其他国有企业要么破产还债,要么改制为民营民有。在包括河西国储库在内的原国有粮库改制后,长河市不再有任何一家真实国有工商业企业的存在,这是客观事实,法庭可以向长河市财政局、国资委、发展改革委等主管机关核实辩护人的这一说法是否正确。

 (二)河西国储库并无独立财产所有权和经营自主权

1.河西国储库在粮食轮换中的亏损由金穗公司承担

根据辩护人提供的华新会计师事务所于202346日出具的关于“河西国储库自治区级储备粮收储、轮换情况”的《专项审计报告》,河西国储库改制为金穗公司后的2006年至2022年的十六年期间,金穗公司以河西国储库的名义在粮食轮换过程中因执行粮食收储任务而“高买低卖”产生实际亏损882.375161万元,但最终实际承担其亏损的是金穗公司,而不是河西国储库或长河市国资委、财政局等政府机关或主管部门。

2.自治区专项投资的131万钢罩棚由金穗公司付租金

 根据以上《市政府103号通知》,按该方案的第三部分的“重组意见”第3条的规定,根据自治区粮食局《关于严禁出售出让世行贷款和国债资金形成的国有资产的通知》要求,将河西国储库和蘑菇气粮库的国家专项投资形成的资产租赁给改制后的企业,租金由市粮食局按资产总额的4%,于每年11日前代收并上缴。

按照正常逻辑,如果河西国储库是真正的国有企业,登记在其名下的由自治区专项投资的131万元的钢罩棚不可能要河西国储库承担或支付租金。否则,如同戴斗笠撑伞、画蛇添足、雨停送伞似的多此一举。事实情况是,河西国储库改制为金穗公司后的2006331日至20211231日,自治区专项投资的131万的钢罩棚每年4%的租金由金穗公司承担。在原审中,辩护人提供了一组缴费票据和长河市发展和改革委员会于202217日作出的《情况说明》,充分证明河西国储库不是真正意义上的国有企业,而是金穗公司借名经营的“国皮民骨”。

3.专项投资的131万钢罩棚已被金穗公司竞买所得

如果河西国储库是名副其实的国有企业,自治区专项投资的131万的钢罩棚除河西国储库不需要支付租金外,国资主管部门也不可将其拍卖或处理,这是基本逻辑。只有河西国储库是名为“国有”实为“民营”企业的情况下,政府主管部门才会将自治区专项投资的131万的钢罩棚依法拍卖或变卖。根据辩护人在原审中提供的《拍卖成交协议》《成交确认书》《付款票据》等证据,20221219日,金穗公司通过竞买,在支付了57.74万的对价后,已获得自治区专项投资131万元钢罩棚的所有权。

如果河西国储库是真实存在的国有企业,自治区专项投资的131万的钢罩棚不可能拍卖处置,金穗公司通过竞买获得,事实上证明金穗公司在“借名”经营河西国储库,且河西国储库暂时需要钢罩棚。如果是于卫国将自治区专项投资131万的钢罩棚偷偷卖掉,指控其贪污,虽犯罪主体也不符,但稍情有可原。如果是狄军利用市粮食局局长身份将钢罩棚以低价卖给金穗公司,则才可能涉及滥用职权的问题。

 (三)两份文件能证明河西国储库并非真实国有企业

1.地级市委巡查组文件能证明河西国储库性质

2023年920日,辩护人颇费一番周折,甚至不惜申请政府信息公开和行政复议的方式,从长河市发展和改革委员会获得一份地级市委员会巡查工作领导小组于2022419日印发的“党察组发(202217号”《关于印发<市委第九巡查组关于巡查长河市发展和改革委员会党组(粮食和物质储备局)的反馈意见>的通知》。该反馈意见第4页最后一行和第5页首段称“落实国有粮食企业改革不彻底,存在‘国皮民骨’问题。2006年改制重组后的民营股份制企业金穗公司,未登记注销原全民所有制企业河西国储库工商营业执照,并以其名义承担政策性粮食储备任务。2007年以来由于长期监管缺失,金穗公司利用河西国储库国有身份挂牌经营,既无国有身份人员,又未按国有企业管理,也未向国家上缴利润,却获得政策性补贴和贷款”。

上述文件认定了以下基本事实:一是河西国储库属于“国皮民骨”;二是河西国储库没有国有身份人员;三是未按国有企业管理,未向国家上缴利润;四是金穗公司在利用河西国储库的国有主体身份挂牌经营。通过该事实的认定,再一次证明河西国储库不是真正意义上的国有企业,没有国资和国有工作人员,金穗公司只是在对河西国储库进行“借名”经营,产生的权利义务、盈利亏损均由金穗公司享有和承担。

上述文件上加盖了长河市发展和改革委员会印章,注明了“此件与原件无异,共计22页”,提供人是“长河市发展和改革委员会”,落款时间为“2023920日”。但上述文件中的“也未向国家上缴利润,却获得政策性补贴和贷款”的观点是错误的。因为在河西国储库改制前,国家已经放开粮食市场,不再专营,不需要经营粮食的企业必须是国有企业,粮食安全工程、粮食收储、粮食轮换补贴及粮食购销贷款并不需要是国有企业。所以,该文件所称的“却获得政策性补贴和贷款”是不客观的,既缺乏事实依据,也欠缺法律依据。

辩护人认为,在所有证据种类中,国家档案的证据效力最高,该文件不但是书证,还是客观证据,印发该文件的又是本地所在地级市的最高党组机关,其公信力、证明力、说服力毋庸置疑,不容争辩。该证据有力地反驳了原监察机关、原公诉机关、原审法院、二审出庭检察官关于河西国储库是国有企业、于卫国是国家工作人员的错误观点。根据现有体制,“下级服从上级”是基本原则,下级国家机关工作人员的言行都必须与上级党委保持高度一致。所以,就本案而言,县监察委的《起诉意见书》、县检察院的《起诉书》、县法院的一审《刑事判决书》及二审出庭检察官的观点涉嫌“叫板”或“对抗”上级党委已经认定的事实。

2.地级市纪委文件能证明河西国储库的本来面目

辩护人2023920日从长河市自然资源局(已更名为长河市自然局,以下简称“市国土资源局)一份地级市纪律检查委员会于202315日向市政府作出的“纪办函(20232号”《长河市粮食购销领域相关问题移送函》,并附了一份《移送问题清单》,该清单的第四个问题就是“关于河西国储库的牌子问题”,其称“河西国储库在20063月完成改制,按照规定该企业应予以撤销,但市政府为扶持改制后的民营企业金穗公司的发展,批准保留了河西国储库牌子。河西国储库的牌子问题应当按照当时粮食企业转制规定以及相关法律法规予以处理,建议市政府处理”。

该清单的上述表述,说明几个问题:一是市纪委确认了保留河西国储库的牌子是市政府批准的;二是市纪委确认了保留河西国储库的牌子是为了扶持改制后的民营企业金穗公司;三是河西国储库在20063月完成改制后按规定该企业应当撤销。市纪委在上述文件确认的事实与辩护人在一审中以及二审中关于“河西国储库是市政府批准保留用于扶持改制后的金穗公司,金穗公司只是对河西国储库借名经营”的辩护意见一模一样,如出一辙。

辩护人注意到,市纪委的上述文件的作出时间是202315日,而此时案件早已由县监察委移送至原审县法院,县法院正在一审。对于市纪委已经认定的事实,县法院还在一审刑事判决中武断地认定“河西国储库是真实的国有企业”,这分明也是在“叫板”和“对抗”上级纪委已经认定的“河西国储库只是名义上的国有企业,是由民营企业金穗公司在‘借名’经营”的事实。请二审法庭注意这一事实,如果市纪委或市监察委可能干预本案,可以持辩护人当庭出示的上述两份文件向市纪委或市监察委汇报,争取市纪委或市监察委的理解和支持。

二、于卫国不属国家工作人员,非贪污的犯罪主体

 (一)无证据能证明于卫国在改制后是国家工作人员

1.只有国家工作人员是贪污罪的适格的犯罪主体

众所周知,贪污罪是特殊身份犯罪,犯罪主体应是具有国家工作人员身份,或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,这是连非法律专业人员都知道这个简单的道理。河西国储库在改制成民营的金穗公司后,河西国储库不再具有独立的人格和财产权,于卫国当然不是所谓的国家工作人员。

2006年613日,于卫国与市粮食局签订《关于基层库第三产业资产负债的划转协议》(以下简称《资债划转协议》),一并接收府河粮库、云雾山粮库、山水河粮库的三产负债和资产,即银行贷款和三块耕地的土地承包经营权。在取得三块耕地的土地承包经营权时,于卫国不具有国家工作人员身份,不能成立贪污罪。就案发时于卫国的身份是否为国家工作人员?辩护人与出庭检察官在二审开庭时进行了沟通,检察官认为,河西国储库改制后,但于卫国的国家工作人员身份具有延续性。

辩护人认为,河西国储库在转制为民营的金穗公司之后,虽然于卫国是“空壳”的河西国储库的“挂名”法定代表人,但不具有国家工作人员身份。有辩护人向二审出示的地级市委巡查组和市纪委的以上两份文件能证实。另外,《市政府103号通知》第三部分“重组意见”第7条规定:“由于所有国有企业职工身份已不存在,职工代表的身份也自然消失。”以上文件都属于客观证据,均能证实河西国储库是“名存实亡”的所谓国有企业,没有国有身份人员,于卫国当然也不属于国家工作人员。

2.主导保留河西国储库的执照是政府及主管部门

2006年331日,金穗公司注册登记,全部股东为自然人,是名副其实的私营企业。河西国储库经过改制,人员、资产、负债等全部清算清理,只剩下一个空壳。保留这个空壳,如前所述,原因有以下几个方面:一是自治区专项投资的131万的钢罩棚需要承载主体,不能成为空中楼阁;二是当时河西国储库还有一部分未处置的国家储备粮;三是河西储备库这个牌子具有一定的历史年代感,市政府为了保证改制后金穗公司几百人离退休职工的饭碗,准许借名或挂名经营,扶上马送一程。

国有企业应当具备以下基本条件:第一,要有政府明确的成立和批复文件。第二,要有政府通过的董事会、监事会、公司章程等内容。第三,要有政府投入的注册资金。第四,要有国家派出的管理人员。如前所述,河西国储库在改制后没有被依法注销,是历史遗留原因,其仅有一个国有企业的营业执照,不具备其他国有企业的特征。

刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼的最大区别就是实质重于形式,拨乱反正、正本清源是刑事诉讼的基本立场和出发点。不能因为有个营业执照就认定该企业仍然合法存续,更不能因此将于卫国认定为国家工作人员。国有粮食企业的改制,当时还有一个重要的原因,就是国家对粮食收储已全面放开,经营更加困难。所以,也不存在金穗公司利用河西国储库具有粮食收储资格的问题。

3.涉案股权、土地、执行款均与于卫国职务无关

与职务侵占罪一样,贪污罪作为一种贪利性犯罪,利用国家工作人员或受委托经营管理国有财产的职务上的便利是其最重要的行为特征,也是认定贪污罪的前提条件。关于何为“利用职务上的便利”的问题,1999916日最高人民检察院印发了《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,指出:“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。20031113日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中就受贿罪指出:“利用职务上的便利”,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家机关工作人员的职权。

辩护人向一审法庭提供了2006613日《市粮食局局务会议记录》证明原市第一粮库对市种子公司的债务清理按50%奖励金穗公司以及金穗公司与市粮食局签订《资债划转协议》,都是市粮食局局务会议集体讨论决定的。按照《资债划转协议》的约定,三个粮库第三产业的银行贷款全部由金穗公司承担,包括土地在内的所有资产全部划归金穗公司所有。所以,于卫国既无所谓国家工作人员职权上的便利,也无侵占、窃取国家财产的客观行为。

贪污罪的行为特征一般表现为偷偷摸摸,不能见光或害怕见光。而本案中,金穗公司获得三块涉案土地的承包经营权是完全公开透明,金穗公司和市粮食局都各自召开管理层会议集体讨论。涉案三块土地的承包经营权,在当时即便不值钱,金穗公司也被迫支付了对金穗公司而言极为不利的对价,该不对等的对价就是承接原河西国储库的570万的银行贷款。根据在案证据和于卫国、狄军在一、二审开庭中的陈述,《资债划转协议》是狄军代表粮食局硬压着于卫国代表金穗公司签订的,金穗公司最后也就认了。也就是说,《资债划转协议》的签订,金穗公司完全是被逼无奈才被动接受的。

一审认定于卫国贪污涉案三块土地,根本不能成立。首先,不动产一般不能成为贪污的犯罪对象,因为不动产物权需要各种登记,是公开的,而贪污需要偷偷摸摸。其次,作为涉案三块土地的承包经营权的来源依据之一的《资债划转协议》是市粮食局集体讨论后强加给金穗公司的,具有公开性。最后,涉案三块土地的承包经营权不但有《资债划转协议》,市政府还为此作出了土地承包经营权批复,市国土资源局也与金穗公司签订了耕地承包经营权合同,如果于卫国的行为构成贪污,市政府、市国土资源局的相关负责人及市粮食局开会讨论同意“资债同转”的工作人员与狄军一样,要么是于卫国所犯所谓贪污罪的共犯,要么就是狄军所犯滥用职权罪的共犯。

否则,只追究狄军的滥用职权罪和于卫国的贪污罪,而不追究作为共犯的市政府和市国土资源局直接责任人及市粮食局开会讨论同意“资债同转”的工作人员的贪污或滥用职权罪,属于明显的选择性执法。有违司法公正,背离“法律面前人人平等原则,难以服众。需要特别说明的是,世上没有被强迫的贪污,也没有光明正大的贪污,更没有依据合同的贪污。

原审判决认定于卫国所谓贪污,背离一般性常识,颠覆普通人的认知,挑战司法公信力,践踏依法治国理念,亵渎司法人员职业操守,蹂躏公众对法治的信仰,挫伤民营企业家的积极性,破环当地的营商环境,诱发了当地的就业压力,加剧了企业所在地的社会稳定风险。只有二审依法改判,才能消除消极影响。

辩护人注意到,出庭检察官认为,金穗公司事后并没有偿还银行贷款,签订《资债划转协议》没有征得农业银行的同意。在辩护人看来,首先,该说法没有证据,属于主观臆断;其次,即便所言属实,金穗公司是否偿还农业银行贷款,是其与农业银行之间的债权债务纠纷,与本案被控的所谓贪污罪毫无关系。

在原审中,辩护人向法庭提供了农业银行向金穗公司发出的12份《债务逾期催收通知书》,时间段为2007年至2011年,是持续性几年。金穗公司作为上述银行贷款的新的债务人在该通知书上确认盖章,于卫国签字。充分证明,签订《资债划转协议》时农业银行是知情的,否则,不会给金穗公司发送催款通知。

根据法律规定,双方之间签订的合同,只能赋予合同之外的第三人权益,而不能增设义务,否则,对第三人没有拘束力。本案《资债划转协议》是增设了金穗公司作为农业银行贷款的还款责任人,是赋予农业银行合同权益,如果农业银行不同意,可以拒绝。事后农业银行向金穗公司及于卫国发出《债务逾期催收通知书》,是以自身的行为表示其已接受并认可了《资债划转协议》。所以,出庭检察官所称的“农业银行不知情”的说法与本案在案书证相悖,不应采信。

(二)《资债划转协议》是涉案三块土地的合法来源

 1.《会议记录》能证明《资债划转协议》正当合法

 如前所述,在《资债划转协议》签订前,市粮食局召开局务会议进行了商议和讨论,体现的是粮食局的集体意志,有辩护人提供的市粮食局于2006613日的《会议记录》为证,该《会议记录》是从变更名称后的长河市粮食和物质储备局的档案中复印所得,复印件上加盖了该局印章,注明了“本件与原件一致”。显而易见,该证据具有真实性、合法性、关联性,应当直接作为定案依据,不应有任何争议。

如前所述,该证据也属于国家档案,具有最高的证据效力,而原审对包括该《会议记录》在内的辩护人提供的所有证据均不予采信,且辩护人提供的许多证据与原公诉人提供的证据部分相同,原审法院采信原公诉机关的全部证据,而不采信辩护人提供的与公诉人部分相同的证据,明显不具有正当性。原审对前者提供的证据一律照单全收,对后者出示的证据一律视而不见,唯一能解释的是,要么是原审法官眼睛视力有问题!要么是原审法官心存恶意。

原审之所以判决于卫国和狄军构成贪污罪,其主要原因就是想帮办案机关将已收到的于卫国家属所谓“退赔”的400万和狄军家属所谓“退赔”的35.049007万及高某龙所谓代于卫国“上缴”的180万的这些“胜利成果”拒不退还,掩盖错案。自以为枉判贪污,就可以木已成舟,顺理成章。尤其是狄军的所谓贪污罪名,几乎就是根据其家属“退赔”的35.049007万“量身定制”,其目的之一就是想“衔接”追诉时效,当然,最主要的目的就是“黑掉”退赔的款项。

至于狄军和于卫国在监察机关的所谓“认罪认罚”以及狄军在检察机关的所谓的“认罪认罚”,都涉嫌是在监察机关和检察机关诱导、蒙骗、胁迫、高压下两人违心作出的。监察机关诱导于卫国是“认罪认罚并退赔后可以回家”,诱导狄军是“解除留置”,检察机关诱导狄军是“继续取保,建议判缓刑,否则收监”。这样的认罪认罚,无异于草菅人命,滥惩无辜。如果于卫国和狄军真是所谓的“巨贪”,为何从两人家里没有搜查到巨额现金或贵重物品?仅获得1400元现金,办案人员还不好意思带走或扣押,这与动辄就能在腐败分子家里搜出几百万、几千万、几亿、几十亿的案件相比,于卫国和狄军无疑是非常清廉之人。

如果涉案三块土地的承包经营权判定是狄军滥用职权,就不能判定于卫国构成贪污,狄军和于卫国就涉案三块土地的承包经营权同时被控的滥用职权罪和贪污罪是相互对立不可兼容的,否则,就是悖论,逻辑错误。既然是狄军滥用职权,就说明于卫国没有责任,不存在所谓贪污。如果假定于卫国构成贪污,就说明狄军没有滥用职权,狄军就应当无罪。就该问题,原公诉机关的指控和原审法院的判定,是首尾不顾,自相矛盾,无法自圆其说。

2.《资债划转协议》已得到长河市政府认可

市粮食局与金穗公司在签订《资债划转协议》时,双方具有相应的签约能力,意思表示真实,不违反法律的禁止性规定,双方已盖章签字,《资债划转协议》具备生效的所有要件,其合法性无可厚非,不容置疑。狄军在二审当庭供述,其签订协议之前,向市领导进行了请示和汇报。市领导的意见是,不用事无巨细地请示汇报,自行决定即可。另外,就其中两块地的承包经营权,市政府分别于2007625日、200787日作出编号分别为“长政土发(200725号”、“长政土发(200733号”的《关于金穗公司用地的批复》。

市政府对涉案两块土地承包经营权的批复,充分证明市政府对市粮食局与金穗公司签订的《资债划转协议》高度认可或事后追认,因为该《资债划转协议》是获得土地批复的必备资料。出庭检察官认为该土地批复是“于卫国找关系违规获得的”和“土地抵债时隐瞒了市国土资源局”这一观点没有事实依据,属于主观臆断。

至目前为止,市政府并没有依法定程序撤销《关于金穗公司用地的批复》,也从未向金穗公司或于卫国或市粮食主管部门提出任何异议。市国土资源局根据《关于金穗公司用地的批复》与金穗公司签订了两份《国有耕地承包经营合同》,辩护人在原审中已经作为证据向法庭出示,充分证明市粮食局与金穗公司签订的《资债划转协议》没有隐瞒市国土资源局。

至于出庭检察官认为“市政府的土地批复是找关系违规获取的”这一说法,毫无根据,金穗公司或于卫国找了什么关系?又如何违规?请出庭检察官出示证据。众所周知,法庭上的每一句话需要证据,无论是出庭检察官,还是辩护人,甚至审判人员,都应为自己在法庭上的与案件相关的每一个观点负责,用证据和法律规定说话,不能信马由缰,毫无边际。

同时需要强调的是,《资债划转协议》是典型的民事合同,其效力问题只能在提起民事诉讼时由具有法定管辖权的人民法院的民事审判庭裁判。本案中,裁判该协议效力的只能是长河市法院或地级市中级人民法院。行政机关“法无授权不可为”,司法机关也是如此,原审法院和原公诉机关及地级市检察院及其办案人员均无权对《资债划转协议》的效力作出评判。故,出庭检察官“关于协议无效”的观点是超越司法职权的学理解释或无权解释。

3.云雾山土地没有市政府批复是有历史原因

云雾山的1037亩涉案土地之所以没有获得市政府的土地批复,是因为还在《自治区农村集体土地承包合同》约定的199811日至20271231日的三十年的承包期内,从形式上的表面合同名称来看,属于农村集体土地。基于此,市政府无法作出土地批复,因为市政府无权处理属于农村集体的土地使用权。但事实上该土地属于国有耕地性质,因为当年为了获得农村耕地的补贴等因素,办理了农村集体土地登记。

根据市政府办公室于2003910日印发的“长政办发(200383号”《关于转发长河市集体所有土地确权若干意见的通知》和《长河市集体所有土地确权若干意见》及第3页的附表,云雾山的1037亩耕地也为国有耕地性质。所以,云雾山的涉案土地,既有农村集体耕地的土地登记,也有国有耕地的土地登记,但事实上属于国有耕地。出现这样的双重登记,如前所述,历史原因是当初为了获得补贴。

 (三)现有证据能证明于卫国不属于贪污犯罪主体

1.于卫国从参加工作到退休,其编制都是工人身份

落款时间为20201021日的《长河市企业职工退休申请表》清楚显示,于卫国工作单位为河西国储库,退休前工作岗位为“经理”,标注为“工人”,该申请表有经办人孙某玲的签名,并加盖了河西国储库公章。另有一份由河西国储库发给长河市社保局的一份“扎河西国粮储字〔2020〕第5号”《河西国储库文件》,亦同样明确了于卫国的身份仅为“普通职工”。

退休审批编号为“B2020--518号”的《企业职工退休信息审批单》中,于卫国属于普通职工的身份亦得到了长河市社会保险事务管理局以及人力资源和社会保障局的确认,均认定于卫国为企业普通职工,并有多位审核人员签字、盖章。《党员证明》中,长河市非公有制经济组织党委于2022329日也出具证明称:“于卫国党组织关系在长河市非公有制经济组织党委所属金穗公司党支部”,亦证明了于卫国所在单位为非公有制经济组织。

加盖了长河市市场监管管理局的《企业档案登记材料》显示,于卫国所在的河西国储库、金穗公司、杜鹃花大酒店均为在当地市场监管部门依法登记的企业。市粮食局文件《关于任于卫国为河西国储库主任的通知》显示,于卫国仅仅只是在200061日至200361日,被“聘任”为河西国储库主任,聘期三年,之后再未被正式文件聘任。

由此可见,于卫国从工作到退休,自始至终都并非国家公职人员,这一事实已经被多家单位的证明材料交叉印证,具有毫无争议的证明力,因此于卫国仅为企业职工身份,并非干部编制,不是国家公职人员序列,不属于贪污罪的犯罪主体。出庭检察官关于“没有免除于卫国的河西国储库的主任职务,其就一直是国家工作人员”的抗辩理由根本不能成立。指控刑事犯罪,不能靠推理,需要举证,不能有罪推定。在改制完成后,于卫国的河西国储库主任的身份自然消失,只是“挂名”法定代表人,更不存在所谓的国家工作人员身份。

2.卷宗中的言辞证据证明于卫国非贪污罪犯罪主体

讯问时间为2022216914分至1132分,于卫国在讯问笔录第8页回答:“地级市副市长金某到我们单位现场办公……金市长说保留河西库的牌子,照顾我们新成立的民营企业。当时工商局翟局长不同意,说一个企业两个牌子不允许,但是金市长说扶持新企业,特事特办,就保留了河西库的牌子。20213月份,地级市政府要注销一批国字号的牌子,其中就有河西国储库,因为市政府的原因,到现在还未能注销。”

询问时间为2022218152分至1710分,金穗公司董事温某在询问笔录第4页回答河西国储库性质:“两块牌子一套人马,单独保留了国有企业的这块牌子,其他国有企业需要具备的条件还不具备。”询问时间为2022220945分至1139分,金穗公司的监事朱某在询问笔录第4页回答:“地级市副市长金某来长河检查粮食工作,到我们粮库检查工作时,于卫国向他提出保留河西国储库的意思,金昭现场同意了,过了两三天,我去工商局找赵局长办理河西国储库的执照,赵局长交代手下人特事特办,河西国储库的执照就这么办下来了。”

询问时间为2022321425分至1547分,市粮食局副局长黎某在询问笔录第5页中说道:“说是国有企业,可河西国储库的人、财、物都是金穗公司所有的;要说是民营,他又保留着国有的牌子,我觉得这个就是‘不伦不类’的一个状态。”

讯问时间为202277945分至1242分,原市粮食局局长狄军在讯问笔录3-4页称:“保留河西国储库的牌子,并不是保留企业……是金穗公司于卫国向我提出申请,过后在地级市主管粮食副市长金某在长河市视察工作的时候,现场也对这件事情作过指示,同意粮食局提出来的保留企业牌子的想法,目的就是为了扶持转制后的企业发展……不具有国有企业资质了,主管局也不按照国有企业管理了。”

上述证人和于卫国在笔录中的说法基本一致,符合客观事实,充分证明河西国储库是一个没有国家工作人员和组织构架及财物的空壳,名存实亡,实为僵尸经营主体。于卫国的所谓河西国储库主任也就是一个“光杆司令”和“虚职”,其并不具有国家工作人员身份,也不是受国家委派从事国有资产的经营管理。既然没有国家工作人员身份,当然也就不可能成为贪污罪的犯罪主体。金穗公司只是利用河西国储库这个没有人、财、物的空壳主体借名或挂名经营,由此产生的任何收益归属金穗公司。

3.金穗公司对耕地、股权增值、执行款都具正当性

 (1)对涉案三块耕地的承包经营权属于善意取得

如前所述,金穗公司对涉案三块耕地的承包经营权来自合法有效的至今未被撤销的《资债转移协议》《关于金穗公司用地的批复》《耕地承包经营合同》,即便假定金穗获得三块耕地的承包经营权有错,责任主体应当是当地的原粮食局、市国土资源局、市政府,是政府机关及主管部门内部之间的问题,与金穗公司依法获得的耕地承包经营权无关。金穗公司作为名正言顺的“善意第三人”,其合法权益理应受到法律的切实保护。

2006年起,与三提五统等相关的农业税费,中国一律取消。这也是市国土资源局不再收取耕地承包经营费的根本原因,金穗公司想交该费用,但市国土资源局不收,不但如此,不但不收耕地承包费,种地还开始有补贴,这就是改制时耕地没有价值到后来成为香饽饽的根源。上述客观事实有效回答了出庭检察官和主审法官关于“为何后来不交承包费”的疑虑。另外需要说明的是,20066月份根据《资债划转协议》交付涉案三块耕地承包经营权时,已经错过了当年的最佳耕种期,基本是颗粒无收,原鉴定机构把2006年三块涉案土地分别评估出有70.03万、23.27万、16.59万的收益,纯属一派胡言。

 (2)金穗公司对种子公司的执行款有正当分配权

根据在案的刘某杰、谢某武等证人证言,种子公司的执行款52.746万在金穗公司的对公账户,市粮食局报销了一部分,余款仍挂在金穗公司账上。辩护人需要说明的是,不但狄军在使用该款,粮食局的其他人也在使用该款,狄军退休后,继任者也在使用该款。对该款的使用和与金穗公司的分配,粮食局也曾开过局务会议的《会议记录》有记载。为追回该笔执行款,金穗公司承担了律师费、诉讼费等,出钱出物出力,获得执行款50%的分配权具有正当性,符合市场规律。

 提请合议庭注意的是,种子公司的这笔执行款,市粮食局已经使用和报销了许多。现在一边以所谓贪污让狄军退赃35余万,一边又已经实际使用,那意味着国家可从该案中获得了双倍利益,市粮食局或财政局等以后如何账务处理?如何把帐做平?“国家获益,个人受损”一定不符合《刑法》当初设定贪污这个罪名的立法本意。

 (3)股权评估中漏掉所谓的增值部分与于卫国无关

根据辩护人提供的《关于研究粮食宾馆与秦皇岛海信公司合作的有关事宜的市长办公会议纪要》和杜鹃花大酒店、河西储备库、农行长河支行签订的《协议书》及于卫国与郑存凯签订的《杜鹃花大酒店股份转让协议书》,充分证明,将粮食宾馆和粮食餐厅贱价195万元合资经营是市政府的行为,在20091130日股权转让前,杜鹃花大酒店的控股人是郑存凯,其占股51%,杜鹃花大酒店未将市财政局返还的土地使用权出让金全部入账,于卫国既不知情也无法控制,只是曾经根据市政府、市粮食局的工作安排被动参加。

本项指控涉及的评估,是政府机关委托的,不是于卫国和狄军委托的。作为非专业人士的于卫国和狄军,对评估结论无法预知、操控、决定。如果是委托有问题,是政府机关的渎职,如果是评估结论不准确,则是评估机构的责任。把评估可能存在的问题归责于不能控制评估的于卫国或狄军,勉为其难,不可理喻。本案中的其他评估报告也存在同样的问题,不再逐一论述。

三、既不构成贪污罪,也不构成诈骗和非法转让土地罪

 (一)于卫国的行为既不构成贪污,也不构成诈骗

 1.“粮安工程”和“粮食轮换”均不构成诈骗

 虽然,在原审判决和原起诉中并没有认定“粮安工程”和“粮食轮换”为诈骗,但认定了“粮安工程”和“粮食轮换”为贪污。如果最终二审认定于卫国不属于国家工作人员,不构成贪污罪,则“粮安工程”和“粮食轮换”有可能转化为所谓的“诈骗”。为防止可能的错判出现,辩护人认为,有必要在二审中就“粮安工程”和“粮食轮换”性质问题在一审已论证的基础上再行补充阐述。

 隐瞒和虚构事实是诈骗罪的客观表现形式,以非法占有为目的并获取不当利益是诈骗罪的主观要件方面。粮食轮换中的“以旧抵新”是特殊情况下的“不得已而为之”,2018年的下半年,当地玉米价格居高不下,原地级市粮食局、财政局等又下达市级粮食储备计划,限定了时间。如果严格执行与市场格格不入的粮食轮换计划,将会再次导致金穗公司出现严重亏损,直接影响到众多职工的衣食住行和金穗公司的生死存亡。

也正是在上述特殊背景下,金穗公司才被迫在粮食轮换中采用“以旧抵新”的应急处理方式。虽然,粮食仍是该批粮食,但是轮换了一次,投入的人力、物力、财力远不止获得的补贴,有帐可查,也就是说,金穗公司在粮食轮换的“以旧抵新”中并没有获得额外的非法利益。粮食轮换一次,即便是虚转一圈再回来,事实上粮食也得到了良好的日晒,获得了新的通风,必然利于粮食的储存质量。

2.金穗公司在历次粮食轮换中亏损高达882余万

如前所述,辩护人在原审中向法庭提供了一份《专项审计报告》,河西国储库改制为金穗公司后的2006年至2022年的十六年期间,金穗公司以河西国储库的名义在粮食轮换过程中因执行粮食收储任务而“高买低卖”产生实际亏损882.375161万元。金穗公司是民营企业,不是慈善机构,为国家粮食安全提供服务,自己受损,这不合常理。

权利和义务应该是对等的,如果假定在被指控的粮食轮换中获得的补贴全部是获利,定性为贪污或诈骗,则金穗公司在历次的粮食轮换过程中的882余万是否应当全部由国家买单。一边认定河西国储库是国有企业,一边又认定进入河西国储库的补贴是贪污,是明显的悖论。既然认定粮食轮换中“以旧抵新”的补贴是进入了河西国储库的对公账户,就不存在所谓的“贪污”,是把左口袋的东西放进了同一个人的右口袋,不属于贪污。

如果假定认定粮食轮换中的“以旧抵新”属于诈骗,就说明河西国储库并不是真实的国有企业,而只是由金穗公司“借名”经营的一个“空壳,就进一步印证了于卫国不可能是国家工作人员,所指控的所谓贪污三块耕地承保经营权、股权增值、执行款、卧牛河粮点资产等均不能成立。这就是本案指控的悖论,也是判决的死循环,无论怎么认定,都无法自圆其说。所以,辩护人认为,二审对贪污罪改判应是正确的选择,也是唯一的选择。

3.于卫国个人没有从粮食轮换中获得一分钱的私利

根据在案证据,无论是“粮安工程”,还是“粮食轮换”,金穗公司获得的涉案款项都用于了金穗公司的正常开支,如地面施工、粮食搬运、设备更新、粮食保管等。金穗公司没有因此而注销、破产、解散,隐匿、销毁、转移账册,没有在获得涉案资金后逃跑、失踪或将涉案资金用于违法犯罪行为、故意挥霍,以逃避涉案资金的返还。

尤为重要的是,涉案资金没有一分钱落入于卫国的私人口袋,于卫国当然更没有金穗公司的以上行为,也没有指使金穗公司采用上述方式来逃避涉案资金的返还。显而易见,金穗公司和于卫国个人都不符合最高人民法院司法解释所规定的“可以认定为‘以非法占有为目的’”的行为之一。枣阳市人民法院在其作出“(2016)鄂0683刑初446号”一审无罪刑事判决中认为:被告人没有将申报的专项资金非法占为己有,其行为不以自然人犯罪论处,故被告人的行为不构成诈骗罪。

根据辩护人在原审中提供的其他类似案例和《粮食流通管理条例》的规定,粮食轮换中的“以旧抵新”只是违规行为,上升不到诈骗等刑事犯罪的高度。政府的各项补贴和优惠,本身具有不可逆转性,是其必然的支出,也就是说,政府机关在本案中并没有利益受损,金穗公司或于卫国个人也没有侵犯任何机关、单位或个人的受法律保护的某种“法益”。

4.在粮安工程”中获得的补贴是正当性利益

根据辩护人在原审中提供的一份就涉案“粮安工程”水泥地面造价作出的“GZJY-2023-101号”《工程造价报告》,证明涉案水泥地面的实际工程造价为371.6665万元。也就是说,在该“粮安工程”补贴项目中,金穗公司并未获利,而是有实实在在的371余万的支出。工程造价机构具有法定的资质,认定程序合法,完全能直接作为定案依据。在原审中,公诉机关并没有申请重新认定,依法应当作为定案依据,至少说明原审公诉机关的指控事实不清或存疑,根据“存疑无罪或存疑有利于被告人”的原则,该笔指控不能成立。

既然金穗公司或于卫国是诈骗了所谓“粮安工程”补贴,就应当有政府主管机关作为受害人的报案材料,无任何报案材料,靠完全不符合基本逻辑的推理,属于案件事实不清楚,证据不确实不充分。在指控的粮食轮换中的“以旧抵新”也是如此,给予补贴的政府主管部门并没有报案,根据“不告不理”原则,应当对该笔指控也作出否定性判定。

 (二)于卫国既不属贪污,也不构成非法转让土地

辩护人注意到,虽然原审否定了公诉机关对于卫国的所谓“非法转让土地使用权罪”的指控,但其理由竟然只是“被告人侵吞涉案三款土地的承包土地使用权后,其再行处理国有耕地使用权的行为是贪污后对贪污财产的处置行为,不宜按非法转让土地使用权罪予以评价,故对该罪名指控不予支持”。

辩护人认为,虽然原审否定了该罪名的指控,但否定的理由是匪夷所思的“贪污后对贪污财产的处置行为,不宜按非法转让土地使用权罪予以评价”。故,假定二审一旦否定对于卫国贪污罪指控,则有可能对所谓非法转让土地使用权的事实进行重新评价,辩护人应当未雨绸缪,提前辩护,堵住于法无据的指控。

1.金穗公司获得的是涉案三块土地的承包经营权

根据2007625日、200787日,市政府分别就府河7178土地、山水河1000亩土地作出了《关于金穗公司用地的批复》,市政府是先收回国有土地使用权,再将该两地块的“土地承包经营权”赋予金穗公司,由市国土资源局与金穗公司签订国有耕地承包合同。显而易见,涉案两块土地的“国有土地使用权”已经被市政府收回,金穗公司并不享有涉案地块的“国有土地使用权”,赋予的只是“土地承包经营权”,且该土地承包经营权人是金穗公司,而不是于卫国个人。云雾山的1037亩土地,获得的也是承包经营权。

二审法庭中,主审法官似乎对《关于金穗公司用地的批复》中最后的“承包经营期间不得改变土地使用性质……未经批准不得转让,否则按违法用地处理”一句较有兴趣,并当庭讯问于卫国,应该如何解释?基于这是一个法律问题,辩护人依法说明:首先,该段话强调的是“承包经营期间”,其次是“不得改变土地性质”,再次是“未经批准不得转让”,最后是“否则按违法用地处理”。根据字面含义,是指在有效的承包经营权期间,不能把农用耕地改为建设用地,未经批准,不得转让该土地的使用权,否者,按违法用地处理。

也就是说,市政府的文件只是重申金穗公司只享有涉案土地的承包经营权,没有土地使用权,未经批准,不得将耕地改变为建设用地等非农业用途,更无权转让土地的使用权。2019年331日金穗公司与名义上的乙方黄美丽签订的合同名称为《耕地经营权转让合同》,该合同在首部即开宗明义“甲乙双方依据《农村土地承包法》……就土地承包经营权转让事宜协商一致,签订本合同”,其他条款也体现的是承包经营权。

2.金穗公司向孙某华流转的也是土地的承包经营权

根据法律规定,未经批准,土地使用权不能非法转让,但土地承包经营权可以依法流转。根据上述合同的名称、内容等,不言而喻,是一份标准的土地承包经营权转让合同,该合同是实际受让方孙某华自己拟定的初稿,通过微信把电子版发给了于卫国。也就是说,孙某华在签订合同前知道受让的是土地的承包经营权,而不是土地使用权,受让方在发送合同电子版之前已经去市国土资源局进行了咨询,工作人员就承包经营年限问题回答她:“需要随着国家政策看。”同时,金穗公司也派人向市国土资源局进行了咨询,得到回复也是如此。

虽然合同第二条约定的转让期限是“永久转让”,但是该合同文本是孙某华提供的,其想表达的意思就是该耕地的承包经营权以后永久归自己,因为孙某华自己知道由于政策的原因,并不能确定该土地的承包经营期限,所以孙某华在咨询原市国土资源局年限问题后,在自己拟定的合同中的承包经营期限一项写成“永久转让”,当然金穗公司的本意是:如最终政策确定承包经营期限只有一年,归孙某华倒霉,如承包经营权期限有一百年,则归孙某华走运,承包经营期限具有不确定性的对赌性质。

所以说,出庭检察官所称的“金穗公司在转让土地时隐瞒了市国土资源局”是不能成立的。作为流转方的金穗公司和作为受让方的孙某华的代理人黄美丽均咨询了市国土资源局,而且市国土资源局的工作人员还给出了建议。足以证明,涉案土地承包经营权的流转,市国土资源局是知情的,流转方和受让方并未隐瞒市国土资源局,至案发,市政府及国土资源局并没有就涉案土地承包经营权的流转提出异议。

3.土地承包经营权流转与转让土地使用权完全不同

土地使用权一般指国家准许单位或个人在一定期间内对国有土地享有开发利用的权利,单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地使用权。获得的是国有土地使用权证。而土地承包经营权是指单位或个人依照承包经营合同的规定,对集体所有或国家所有由集体使用的土地、草原、荒地等资源所享有的生产经营的权利,土地承包经营权可以互换、转让、流转,取得的土地承包经营权证。土地使用权转让可能需要批准,而土地承包经营权流转是自由的。《刑法》第二百二十八条打击是非法转让土地使用权,而非土地承包经营权。

金穗公司土地承包经营权受民事法律调整和保护,不能用刑事手段强行介入。《土地管理法》第十二条、《农村土地承包法》第八条和二十三条、《民法典》第三百三十三条中都明确规定了“土地承包经营权的民事法律保护”。土地承包经营权属于用益物权,是物权的一种,具有可流转的特性,允许土地承包经营权的合理流转是农业发展的客观要求。金穗公司根据市政府的两份《关于金穗公司用地的批复》及与原市国土资源局的《国有耕地承包经营合同》和《农村集体土地承包经营合同》,已合法取得涉案三块土地的承包经营权,有权依据上述规定进行转让或流转。

4.即便假定于卫国构成贪污,贪污金额也计算错误

辩护人注意到,本案所谓贪污的“重头戏”就是涉案的三块土地的承包经营权。而三块土地的所谓评估价,明显错误,辩护人在原审中已有详细论证,不再赘述。即便假定评估价是正确的,也不能按照现在的土地价值作为十六年前的所谓贪污的犯罪金额。与其他不动产一样,土地承包经营权的价值也会随着时间、气候、市场、局势、政策等因素而处于波动状态。

涉案三块耕地的承包经营权在当年因为沉重的三提五统、农业税、集资摊派等因素,根本不值钱。辩护人在二十年前曾办理一些农民负担行政案件,其中,包括被评为“1999年中国十大法制事件”之一的“湖北浠水4171户民告官案”。由于三提五统、集资摊牌、农业税等沉重的负担,当年对耕地视为累赘,唯恐避之不及,这是客观事实。辩护人向二审提供一些当年对该案的报道,供合议庭参考。

假定涉案三块土地的承包经营权现在一文不值,市粮食局会把金穗公司承担的570万的农业银行贷款会还给金穗公司吗?于卫国不是活雷锋,金穗公司也不是慈善机构。如果出现上述情况,于卫国贪污的标的物是什么?负债能否构成贪污?在民营企业与国家机关的交易中,如果民营企业受让的资产大幅涨价,是不是都是贪污?交易安全何在?中国百姓十几年前购买的国有房地产公司开发的房子,绝大多数几倍涨价,是不是购房者就都是贪污犯?国有房地产公司负责人就是滥用职权。

另外,即便涉案三块土地构成贪污,市粮食局应把金穗公司承担的570万农业银行贷款还给金穗公司,或者在贪污总金额中扣除570万从转让至今的银行利息。如前所述,出庭检察官关于“金穗公司并未偿还农业银行贷款”的说法与本案无关,属于道德绑架,是否偿还农业银行贷款,是金穗公司与农业银行之间民事商业行为,是另外一个法律关系,出庭检察官用此问题进行抗辩属于越位。

四、于卫国的行为也不构成挪用资金和职务侵占

 (一)于卫国的行为不可能构成所谓的挪用资金罪

1.将单位资金以个人名义出借的才构成挪用资金罪

根据《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》的规定,公司、企业或者其他单位的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用,或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位,构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。

根据上述规定,构成挪用资金罪,要求挪用人将挪用的资金归挪用者本人或者其他自然人使用,或者挪用人以“个人名义”将所挪用的资金借给其他自然人和单位。结合在案现有证据,于卫国既没有将公司资金以私人名义挪作他用的主观故意,也没有挪用资金牟利的客观行为,更没有因为将公司资金以个人名义挪用而给公司造成损失。金穗公司并没有报案称“于卫国有挪用资金的行为,且该行为给公司造成实际损失”,根据“民不告官不究”原则,当初就不应当刑事立案。

2.涉案的几笔所谓挪用资金,名为出借实为业务款

金穗公司的公司章程并无禁止出借公司资金的规定,也没有其他规定明确要求对外出借资金需经全体股东会或董事会决定,于卫国对资金安排,均是基于为维护金穗公司的各种关系,没有谋私,故不能认定于卫国同意所谓“出借”金穗公司资金的行为是挪用。涉案资金的支出都有特殊原因,具有正当合理性,多数是购粮预付款和其他业务款。金穗公司的利益实质上未受到任何损害,目前涉案款项已全部收回。

几笔涉案资金并不是于卫国的个人行为或以于卫国的个人名义在安排,而是通过金穗公司财务人员按照规定操作,并已收回本息,未造成金穗公司资金损失,符合公司之间或公司与个人之间短期相互融资的行为特征,尤其是一年一度的银行“倒贷”和“续贷”,都有相互之间帮忙的惯例。最高人民法院原副院长江必新曾说,不能将挪用资金当成民营企业家的魔咒。

3.对未报案的所谓挪用和侵占进行追究,属于越位

“不告不理”是刑事诉讼的重要原则,金穗公司是否资金被挪用或侵占,是金穗公司股东与管理层之间的私域的内部事务,也是民营企业的经营自主权,在金穗公司并没有报案的情况下,刑事公权力不宜介入。根据在案证据,本案是在所谓监察委办案过程中“发现”的,不符合常理。监察委留置民营企业家,再让公安机关去查民营企业,这样互相配合的“混打”。这样的做法,只会是民营企业或民营企业家的“劫难”,最终可能搞垮民营经济,让市场一片萧条。

没有报案,就不应主动立案,这是一般常识。如果允许监察委可以不受限制地先留置民营企业家,再让公安机关去查证,不但可以越过了《刑事诉讼法》分别规定的7日和30日的刑事拘留期,而且在监察委可能错误办案时,民营企业家还无法申请国家赔偿,利用法律规定的空白地带追究民营企业内部的事务,这是十分可怕的。

4.类似无罪裁判观点能证明本案挪用资金不能成立

乐山市中级法院就张某挪用资金案作出的“(2016)川11刑终139号”终审判决、惠州市中级法院就张某磊挪用资金案作出的“(2018)13刑终227号”终审判决、乐山市中级法院作出的“(2016)川11刑终172号”终审判决、蚌埠市中级法院作出的“(2016)皖03刑终36号”终审判决、十堰市中级法院作出的“(2014)鄂十堰中刑终字第24号”终审判决、呼和浩特市中级法院作出的“(2019)内01刑终19号”终审判决。都是一审认定挪用资金罪名成立,二审改判无罪的案例。

以上案例的核心裁判意见分别是:没造成实际损失的无罪,未以个人名义将挪用的资金借给他人使用的无罪,个人未谋取利益的无罪,超过五年追诉期限的无罪,挪用资金证据不足的无罪。其中,呼和浩特市中级法院终审判决的孙某杰案是辩护人亲自办理的案件,呼和浩特市回民区法院曾在重一审以挪用资金罪判处孙瑞杰三年有期徒刑,最终,二审撤销原判,改判无罪,辩护人向二审提供该案的报道作为参考。

 (二)于卫国的行为更不构成所谓的职务侵占罪

1.指控的8万元、2万元、16万元均不属于职务侵占

 1)关于用小金库资金先后给于卫国8万元的问题

该项指控仅有于卫国的讯问笔录和刘某杰的询问笔录,而这些属于言辞类的主观证据,缺乏收条、借据、领条等书证,而且资金去向和用途不明,未经进一步查实。根据司法实践,只有主观证据而没有客观证据的,不能认定被指控的事实。另外,该笔指控所依据的“证据”不具有关联性,未形成证据要求的证据链条,不具有唯一性与排他性,不能必然得出于卫国就一定收到了刘某杰的8万元的结论。

即便假定于卫国确实收到了刘某杰给的8万元现金,也不排除该款是于卫国为了解决金穗公司不能公开言说的问题而送礼或给与相关人员好处,其出于“保护”收礼人而哑巴吃黄连,被迫自认倒霉。“疑罪从无”原则,其实就是基于公平的考虑,对不能排除合理怀疑且存在其他可能的所谓“案件事实”,根据有利于被告人的原则,因存疑而网开一面,不予刑事追究。

 2)叶秋天和王春天股权转让款16万元和2万问题

关于王春天的股权转让款2万元的问题,只有王春天本人出具的一份《说明材料》,纯属于单方陈述,既无银行流水,也无收款收据,没有其他书证、物证等客观证据,仅凭于卫国、刘某杰等人询问笔录和王春天的《说明材料》不能认定2万元股权转让款就一定是“小金库”资金支付,属于存疑,根本达不到证据需要确实确凿的程度,根据存疑无罪和存疑有利于被告人的原则,该2万元不能认定为职务侵占。

2009年113日叶秋天出具的《股权转让申请书》、收到股金利息7万元的《收据》、于卫国出具的9万元的《借据》及2019119日金穗公司收到于卫国还款9万元的《收据》。四份书证可以证明:2009年113日,金穗公司原股东叶秋天将股份以9万元的价格转让给于卫国,于卫国同日向金穗公司借9万元支付给叶秋天,六天后的2009119日,于卫国将该款还给金穗公司,金穗公司向于卫国出具收到还款《收据》。

另外,因为没有分红,金穗公司按以往惯例支付叶秋天原出资款的利息7万元。由此可见,于卫国并没有利用职务便利侵占金穗公司“账外账”资金用于支付叶秋天股权转让款,该款属于借款性质,已经入账,且于卫国已经还给了金穗公司。叶秋天领取的另外7万元属于金穗公司因几年未分红依惯例给付的原10万元出资款的利息。

2.被控职务侵占罪已经超过了十年法定追诉期限

即便假定有上述所谓职务侵占的事实,本案也超过了法定的刑事追诉期限。《中华人民共和国刑法》第八十七条规定,“犯罪经过下列期限不再追诉:(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年。”该法第二百七十一条规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”

即便假定起诉书所指控的职务侵占26万元都能成立,最高法定刑为十年以下。而根据现有证据,所谓的职务侵占分别发生在2009年和2010年,早已超过了十年的刑事追诉期限。

3.类似职务侵占案判决对本案具有重要的参考价值

惠州市中级法院就陶某甲职务侵占案作出的“(2015)惠中法刑二终字第78号”、河北省高级法院就张某职务侵占案作出的“(2018)冀刑终529号”、海东地区中级法院就高某职务侵占案作出的“(2018)02刑再2号”、海南省第一中级人民法院就欧某职务侵占案作出的“(2017)96刑再1号”终审判决中的关于超过追诉时效、疑罪从无、事实不清、证据不足、没有造成实际损害等裁判观点对本案具有重要参考价值。

五、应报请自治区高院将二审移送至其他中院审理

 (一)原审存在管辖权问题,辩护人反复提出异议

1.原审作为基层法院审理本案违反刑案的级别管辖

《刑事诉讼法》第二十一条规定,可能判处无期徒刑或死刑的案件,一审由中级法院管辖。《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定,贪污数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”,依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。

《人民检察院刑事诉讼规则》第三百二十八条规定,各级人民检察院提起公诉,应当与人民法院审判管辖相适应。负责捕诉的部门收到移送起诉的案件后,经审查认为不属于本院管辖的,应当在发现之日起五日以内经由负责案件管理的部门移送有管辖权的人民检察院……属于上级人民法院管辖的第一审案件,应当报送上级人民检察院。

《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第十四条规定,人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑,向中级人民法院提起公诉的案件,中级人民法院受理后,认为不需要判处无期徒刑、死刑的,应当依法审判,不再交基层人民法院审判。

就本案审判管辖来说,于卫国被指控的所谓贪污金额为近3千万,属于一旦罪名成立,可能会被判处无期的案件。据此可见,应由中级法院一审管辖,对应审查起诉的法院也应是与中级法院同一级的检察院,显然原审法院对此案级别管辖不够。

此外,于卫国涉嫌的贪污罪名可能并不成立,但是在认定罪名成立与否,中级法院应该要比基层法院更专业,相对而说,来自监察机关的“影响”也会小,尤其是异地中级法院。从普通的思维逻辑而言,如果贪污罪名成立,数额特别巨大,案件在基层法院当然更好,可以免于无期。但是,本案涉嫌的贪污,不是罪轻与罪重之分,而是有罪与无罪之别,贪污罪名一旦成立,是“家破人亡”的结果,因此,本案由中级法院一审更符合刑事案件级别管辖的立法本意。

2.原审未对管辖权异议予以回应亦属于程序不当

《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第二百二十八条规定,庭前会议可以就下列事项向控辩双方了解情况,听取意见:(一)是否对案件管辖有异议……对第一款规定中可能导致庭审中断的程序性事项,人民法院可以在庭前会议后依法作出处理,并在庭审中说明处理决定和理由。控辩双方没有新的理由,在庭审中再次提出有关申请或者异议的,法庭可以在说明庭前会议情况和处理决定理由后,依法予以驳回。据此可见,无论管辖异议是否成立,人民法院应在程序上予以回应。

原审庭审中和庭审后,辩护人曾多次提出管辖权异议,请求由贵院一审本案,或将该案报请自治区高院指定其他中级法院审理,但原审法院并未作出任何回应,这显然与上述规定相悖,应认定程序严重违法。

 (二)本案二审应移送至其他中级人民法院审理

1.本案二审可能存在影响公正审理的客观因素

本案看似由县监察委员会调查,实质上与家属联系要求所谓退赔、退赃等事项的是地级市监察委员会的工作人员,也就是说,本案疑似地级市监察委员会借用县监察委员会的名义办理。所以,不但当地县的司法机关不适合处理本案,而且地级市辖区内的司法机关也不适合审理本案。

同时,我方在二审庭审中提交新证据二和三,即“党察组发(202217号”文件、“纪办函(20232号,从中可以看出该案曾系地级市市委、市监察委、纪委督办,换言之,贵院与地级市委等存在上下级关系,而后者有可能会影响到贵院公正审理该案。

在二审开庭之前,自称是地级市监察委员会的一位男性工作人员用座机给辩护人打电话,就辩护投诉监察委涉嫌违法办案向辩护人逐一解释,其称“警示教育、搜查、让留置中的于卫国与家属通电话、要求家属退赔等,都是经过地级市监察委领导审批后同意的”。由此可见,本案真正的办案机关是地级市监察委。

正如前文所述,本案一审本应是中院受理,而原审法院却予以裁判,本身就存在问题。而作为二审法院的贵院可能受到地级市监察委员会等机关的“影响”,使得审理此案的独立性、客观性、公正性同样会受到挑战,其结果对于卫国、狄军及金穗公司而言,可能是灭顶之灾。

2.主动将该案管辖权争议向高院报请是双赢结果

从法律规定和制度设计而言,监察机关虽与检察机关、审判机关不具有领导与被领导的层级关系,但是,相对于检察、审判等司法机关,监察机关仍具有强势地位和话语权,事实上对一些职务犯罪案件起主导作用,甚至“说一不二”,网络和媒体已有类似报道和披露,引发社会热议。

辩护人曾办理的职务犯罪案件也曾出现过这种现象,尤其是原合肥市公安局某分局刑警大队大队长戴某受贿案,对于重要的受贿金额在审查起诉和一、二审中出现严重偏差,直至在二审判决生效后,才通过申诉程序得以纠正。该案中,公诉机关和一、二审法院疑似受到监察委有形或无形的干预。

总之,如果本案由本市之外的其他中级法院一审,公诉机关和审判机关未来受到来自于监察机关可能的干预会减少,于卫国、狄军得到公正审判的可能性就会增大,不仅有利于保障被告人权益,贵院也可避免陷入因夹在中间而左右为难的尴尬境地。

3.相关类案均支持上述观点,本案应予以参考

2023年年320日,呼伦贝尔市中级法院二审改判的刘素琴涉黑案,去掉了刘素琴的涉黑罪名,同时宣告刘素琴的哥哥等8人无罪。该案曾经通辽市奈曼旗法院一审、通辽中院二审。在二审审理中,自治区高院将案件指定管辖至呼伦贝尔市中级法院。

辽源中院原法官王成忠案二审也曾被指定异地审理,该案在二审中曾被辽宁高院异地指定通化中院审理,其理由在于:程序公正是维护当事人合法权益的基本要求,也是实现实体公正的前提和保障。

正如前文所述,本案中存在种种无法保障实体公正的审理因素,由自治区高院决定案件异地管辖,指定其他中院审理二审,这样作出的判决也许更具有司法公信力。

 (三)原审审判组织的组成与回避制度明显相悖

1.原审审委会全体成员属可能被申请回避的对象

根据《刑事诉讼法》第二十九条规定,审判人员属于申请回避的对象。《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第三十七条规定,审判人员包括审判委员会委员。《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第九条规定,审判委员会委员属于审判人员。《最高人民法院关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》(法发〔201920号)第十四条规定,审判委员会委员的回避情形,适用有关法律关于审判人员回避情形的规定。

本案中,通过原审判决可知该案业经审判委员会讨论决定,原审法院应当告知审判委员会成员名单,而且辩护人也事前提出过申请,其目就是保证于卫国或辩护人申请可能与本案具有利害关系的审判委员会委员的回避。否者,就是剥夺了被告人或辩护人的申请回避权,属于应当撤销原判、发回重审的重大程序违法。

2.原审剥夺于卫国及其辩护人申请回避的权利

如前所述,原审并未告知审委会成员名单,未告知于卫国及辩护人有权申请审委会委员回避。既然审委会委员属于审判人员,是法定的回避对象,那就应该告知于卫国和辩护人有这个权利,并告知审委会委员名单,无论当事人是否提起申请回避。最高人民法院 2010 10 20 日《司法公开示范法院标准》第七条规定,依法提请审判委员会讨论的案件,应当向当事人宣布审判委员会委员名单,并询问当事人是否对审判委员会委员申请回避。《最高人民法院关于司法公开的六项规定》第二项、《最高人民法院关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》(法发〔201920号)第十四条也有类似规定。

本案中,原审法院既未告知于卫国及辩护人审委会委员的名单,也没有询问是否对审委会成员申请回避,属于严重违反《刑事诉讼法》中的回避制度。同时,基于该项诉讼权利被剥夺,必然导致审判组织的组成不合法,故构成《刑事诉讼法》第二百三十八条第(二)(四)项的情形。

总之,回避制度产生的目的,在于消除诉讼程序中不公的因素,保证法官能客观公正地处理案件,防止先入为主和徇私舞弊,回避制度的有效运行,可以增强当事人对办案人员的信任感,消除疑虑,提高办案质量,维护司法权威。回避制度主要体现在程序正义上,在本案中,原审法院违反了回避制度等有关规定,剥夺于卫国及辩护人申请回避的权利,理应撤销原判,发回重审。

六、原审未经公诉机关变更起诉判新罪名,属程序违法

 (一)径行判决未公诉的罪名必须严格遵循法定程序

1.原审法院径行增加罪名的处理严重违反法定程序

《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第二百九十七条规定,审判期间,人民法院发现新的事实,可能影响定罪量刑的,或者需要补查补证的,应当通知人民检察院,由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查。人民检察院不同意或者在指定时间内未回复书面意见的,人民法院应当就起诉指控的事实,依照本解释第二百九十五条的规定作出判决、裁定。

根据上述规定,因案件事实超出起诉事实或者发生重大变化而导致罪名变更时,由于原起诉的效力已难以涵盖法院认定的案件事实,根据“不告不理”原则和“控审分离”原则,均须经人民检察院变更、补充起诉程序,并对新的起诉事实调查、辩论后,才能变更罪名。简言之,法院在事实发生变化的情况下,应当建议检察机关补充或者变更起诉。如果检察机关不同意,法院只能就检察机关起诉指控的事实作出判决,不能对没有控诉的事实径行作出判决。

本案中,原审拟增加狄军贪污罪,属于超出起诉事实或者发生重大变化而导致罪名变更等情形,根据上述规定、正当程序及职权法定原则,原审法院应先以书面形式,建议公诉机关向其提出变更、追加、补充起诉,如公诉机关不提出的,方可视具体情况作出判决,但原审并未遵循上述程序,明显不当,构成《刑事诉讼法》第二百三十八条第五项“其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的”情形。

2.相关类案对本案原审新增加罪名的考量与借鉴

《人民司法(案例)201829期“法院变更指控罪名之程序”,案号:一审(2015)三中刑初字第00440号;二审(2016)京刑终15号。裁判要旨:法院的审判对象只及于起诉指控的犯罪事实,不得进行诉外裁判。人民法院在起诉事实同一的范围内,有权变更公诉机关的指控罪名,但应在判决前向控辩双方履行告知、释明义务,听取控辩双方的意见,充分保障辩方行使辩护权。必要时可以重新开庭,组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论,确保诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成于法庭。

现代刑事诉讼秉承控审分离、不告不理、法官居中裁判原则。起诉效力和审判对象统一于刑事诉讼标的。刑事诉讼标的(也称诉讼对象)即刑事案件,是指起诉所指控的特定被告人的特定犯罪事实(包含人和事两个基本要素)。案件一经起诉,即系属于法院,诉讼标的被固定,法院原则上只能就起诉时所指控的被告人和犯罪行为作出裁判,不得任意扩大调查和裁判范围。

3.人民法院不得对人民检察院未起诉部分进行定罪

我国《刑事诉讼法》实行公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则,人民检察院负责审查起诉,人民法院职司审判。但对于起诉效力和审判对象的关系,现行《刑事诉讼法》没有明文规定,原最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第二百四十一条第一款第二项规定:起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与审理认定的罪名不一致的,应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。

刑事诉讼作为刑罚权之诉,涉及实体法和程序法两个层面的问题。在实体法上构成一个刑罚权,在诉讼法上就可以提起一个诉;但在诉讼程序上,国家刑罚权的有无以及范围大小,在判决最终作出之前无从固定。诉讼标的的识别主要从诉讼法的角度进行,但这并不意味着其与实体法的罪数没有关联,在个案识别时通常会结合实体法上的罪数展开。具体而言:其一,以实体法上的罪数理论来指导检察机关的起诉,即实体上作为一罪处理的行为不能分开先后进行起诉;其二,具有实质上一罪、裁判上一罪关系的数行为,检察机关只起诉其中一部分的,起诉的效力不能自动扩张到其他部分,法院对没有起诉的部分不得依职权加以审判。

 (二)原审未有效保障上诉人对贪污罪的辩护权

《刑事诉讼法》第十四条第一款规定,人民法院应当保障被告人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第二百九十五条规定,对第一审公诉案件,人民法院审理后,具有起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,但指控的罪名不当等情形的,应当在判决前听取控辩双方的意见,保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时,再次开庭,组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪及如何量刑进行辩论。司法实践中,大体可包括:指控的是一罪名,法院审理认定为构成包括指控罪名在内的数罪名(二罪名以上)等情形。

1.原审剥夺狄军涉嫌贪污罪中于卫国及狄军的辩护权

本案中,对狄军的贪污罪判项亦属于上述情形,而原审却未充分保障辩护权,换言之,也是对于卫国该项罪名指控辩护权的侵害,于法相悖。理由如下:

一是原审未经公诉机关变更、补充起诉程序等前置程序,必然导致后续程序违法,从而无法印证其已充分保障于卫国及狄军的辩护权。

二是原审在未明确告知适用新罪意向的前提下,以所谓调查代替辩论,属于“未充分保障”。最高人民法院在《刑事审判参考》第319号指导案例(祝久平以危险方法危害公共安全案,下文详述)中,指出:对法院增加罪名或者由轻罪名变为重罪名等情形而言,由于法院变更指控罪名的结果是不利于被告人的,且对被告人及其辩护人的辩护权构成实质性的影响,即被告人当庭辩论和辩护的内容仅是围绕指控的罪名展开,因不知悉法院最后所要变更的罪名而无法进行当庭辩论和辩护。

在这种法院增加罪名或者法院由轻罪名变为重罪名的情形下,虽然不必经过检察机关的补充、变更起诉程序,但不能直接变更罪名,仍须经过一定的告知和异议程序。法院应将其适用新罪的意向告知控辩双方,听取双方的意见,控辩双方还可就此展开辩论,法院在此基础上作出判决。

本案中,原审虽曾组织线上谈话,但各辩护人接到电话通知内容均为“法庭需要对两个问题进行调查”,随后调查过程中也未明确告知法庭将对狄军适用贪污罪(即新罪),诚然,如果直接变更罪名将对被告人的防御产生实质性的不利,应当给予辩护方提出异议的机会和必要的准备时间。

可见,原审在变更指控罪名时并没有充分考虑到对辩护权的保障。需重点指出的是,在线上调查时,并没有公诉人及于卫国到场,而正如前文所述,庭审中控辩双方的辩论,能直接印证法庭是否充分听取各方意见,基于此,应认定原审未充分听取控辩双方的意见。

2.原审未再次开庭由双方辩论,属严重程序违法

最高法院咨询委员会主任、原党组成员、副院长李少平主编、《刑事诉讼法解释》起草小组编著的《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释理解与适用》中,指出:根据案件的具体情况,在案件社会影响较大、拟认定的罪名重于指控罪名等必要时,可以重新开庭,组织控辩双方围绕罪名确定问题进行辩论。

319号指导案例明确指出:法院应将其适用新罪的意向告知控辩双方,听取双方的意见,控辩双方还可就此展开辩论,法院在此基础上作出判决。可见,存在必要时,则应当再次开庭,方能有效保障辩护权。

就本案而言,首先,原审拟增加狄军贪污罪的认定,且该罪名重于指控罪名;其次,该案系自治区监察委督办,社会影响较大;第三,狄军是否构成该罪,与于卫国罪或非罪,以及量刑存在关联性。申言之,既然原审认定狄军与于卫国属共犯,也应围绕着该争议焦点重新开展调查、辩论,这才是充分保障辩护权的外在表现。

据此,本案已构成再次开庭“必要时”的条件,应当再次开庭,而原审却以所谓的线上调查等程序企图“敷衍了事”,显然是对充分保障辩护权原则的践踏。

总之,原审未组织控辩双方、于卫国就狄军是否构成贪污罪专门展开法庭辩论,并未充分保障于卫国、狄军的诉权,构成《刑事诉讼法》第二百三十八条第三项“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的”情形。

 (三)最高法319号指导案例在本案中应予以借鉴

1.“最高法319号”指导案例摘要的具体内容

《刑事审判参考》第130期 (指导案例)319号,祝久平以危险方法危害公共安全案“人民法院认定事实与指控事实一致的,能否直接将指控的轻罪名变更为重罪名”?

摘要内容:法院增加罪名或者由轻罪名变为重罪名的,须经一定的程序予以变更

在承认法院有权自主适用法律的同时,必须强调,被告人辩护权不能予以忽视。法院在适用与检察机关指控不同的罪名时,应当给予被告人以辩护机会。也就是说,在法院认定事实与检察机关指控事实不一致的情况下,法院变更指控罪名时要考虑的因素主要是对辩护权的影响。如果直接变更罪名将对被告人的防御产生实质性的不利,应当给予辩护方提出异议的机会和必要的准备时间,特别要注意保障辩护方的辩论权。辩论权是被告人辩护权的重要组成部分,我国刑事诉讼法明确规定,控辩双方可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。

2.指控罪名与法院审理认定罪名不同情形分别处理

司法实践中,在法院认定事实与公诉机关指控事实一致的情况下,由于对法律的不同理解,出现指控的罪名与法院审理认定的罪名不一致的情形较为常见。概括起来,大体可包括以下四类基本情形:(1)指控的是重罪名,法院审理认定为轻罪名;(2)指控的是轻罪名,法院审理认定为重罪名;(3)指控的是数罪名(二罪名以上),法院审理只认定为构成其中的一罪名;(4)指控的是一罪名,法院审理认定为构成包括指控罪名在内的数罪名(二罪名以上)。

对上述情形的处理,有的观点认为,无论属于何种情形,法院均可直接变更或增减指控罪名(从广义上说增减指控罪名亦属变更指控罪名)。司法实践中普遍认为,对上述情形不加区别,一律予以直接变更并不妥当,而应区分不同情形分别加以处理。

3.指控罪名不利于被告人必须经过告知和异议程序

对上述第(2)种和第(4)种情形(即法院增加罪名或者法院由轻罪名变为重罪名的情形)而言,由于法院变更指控罪名的结果是不利于被告人的,且对被告人及其辩护人的辩护权构成实质性的影响,即被告人当庭辩论和辩护的内容仅是围绕指控的罪名展开,因不知悉法院最后所要变更的罪名而无法进行当庭辩论和辩护,在这种法院增加罪名或者法院由轻罪名变为重罪名的情形下,虽然不必经过检察机关的补充、变更起诉程序,但不能直接变更罪名,仍须经过一定的告知和异议程序。法院应将其适用新罪的意向告知控辩双方,听取双方的意见,控辩双方还可就此展开辩论,法院在此基础上作出判决。

4.法院直接变更罪名应当保障辩护人充分行使辩护权

对上述第(1)种和第(3)种情形(即法院减少罪名或者法院由重罪名变为轻罪名的情形)而言,由于法院变更指控罪名的结果是有利于被告人的,在对被告人的辩护权并无实质性影响的情况下,法院可以直接变更罪名,即按照审理认定的罪名作出有罪判决。

比如,检察机关指控被告人犯贪污罪或挪用公款罪,被告方已作轻罪辩护,法院认为被告人不具有国家工作人员主体身份,仅能构成职务侵占罪或挪用资金罪;

又如,检察机关指控被告人收受他人的贿赂之后对他人不征、少征税款,构成受贿罪、徇私舞弊不征、少征税款罪两罪,应当实行数罪并罚,被告方作一罪(受贿罪)辩护,法院认为只需按受贿罪一罪定罪处罚。在这种对被告人的辩护权无实质性影响的情况下,法院可以不经任何程序而直接变更指控罪名。

但在第(1)种情形即法院由重罪名变为轻罪名的情形中,即便法院变更指控罪名的结果是有利于被告人的,如果法院变更罪名将对被告人的辩护权产生实质性的影响,法院仍需经一定的告知和异议程序才能变更。

比如,检察机关指控被告人犯贪污罪或挪用公款罪,被告方作无罪辩护,法院认定构成职务侵占罪或挪用资金罪;又如,检察机关指控被告人犯抢劫罪,被告人作无罪辩护,法院认定构成抢夺罪。总之,法院应当保障被告人充分行使对法院所判处犯罪的辩护权。

七、原审在审理本案时存在的其他程序违法事项

 (一)原审证据采信不当,受到舆论审判的影响

1.原审违背法定程序、证据规则,导致裁判错误

《刑事诉讼法》第五十六条规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

正如前文所述,原审对相关证据的认定存在错误,尤其将案涉土地估价报告作为定案根据,明显与上述证据规则相悖,在此不赘述。

《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第二十六条第(7)项规定,其他故意违背法定程序、证据规则和法律明确规定违法审判的,或者因重大过失导致裁判结果错误并造成严重后果的,应当依纪依法追究相关人员的违法审判责任。本案法律关系及性质其实极其简单,原审作出如此荒谬的刑事判决,在辩护人看来,这不是合议庭的专业能力和法学素养问题,而是涉嫌故意错判,是极为明显的徇私枉法行为。

2.原审审理期未主动消除舆论审判情形,属于程序违法

《刑事诉讼法》第五条规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。第二十四条规定,上级人民法院在必要的时候,可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件;下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件,可以请求移送上一级人民法院审判。据此可知,如果审判遭遇强有力的社会舆论的影响而妨碍案件的公正审理,可申请特殊情况下的审限延长,经批准后延长审限,以通过推迟审理案件直到偏见的消除,或者通过改变管辖、异地审理等方法最大限度地消除舆论报道的负面影响。

本案中,在一审判决作出前,监察机关多次打着警示教育的名义舆论审判,意图绑架刑事审判。具体指向:监察机关在对于卫国采取留置措施后的调查期间,在案件并未完全查清的情况下,用舆论造势,通过当地党报等媒体以“长河河西国家粮食储备库主任于卫国涉嫌严重违纪违法,经市纪委监察委指定,目前正接受监察委纪律审查和监察调查”为题进行报道,这是典型的与国际通行的无罪推定背道而驰的有罪推定,有悖监察机关的公信力。

除此之外,在案件还未审结,没有生效判决的情况下,监察机关以所谓“警示教育”的方式,对于卫国、狄军在监察调查期间的视频涉嫌断章取义、拼凑链接,在体制内工作人员中进行传播,疑似用舆论绑架司法审判,造成所谓的“既成事实”,让法院“骑虎难下”。而原审却对此置若罔闻强行判决,显然与公正审理相悖,亦属于《刑事诉讼法》第二百三十八条(五)项“其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判”的情形。

(二)原审剥夺了辩护权、申请取保权、重新鉴定权

1.原审仅通知于卫国的一位辩护人第二次出庭程序违法

原审第二次开庭时未通知于卫国另一辩护律师出庭,且在该情形下未征得上诉人同意,属于未充分保障被告人的辩护权,构成程序违法

1)未通知另一辩护人冯力律师第二次到庭辩护

原审判决第2页载明“在第二次开庭审理时,被告人于卫国及其辩护人褚中喜,被告人狄䘵及其辩护人刘永明、陈苗到庭参加诉讼”,而于卫国在一审中有两名辩护律师,也就是说,原审法院并未依《刑事诉讼法》第一百八十七条第三款规定将第二次开庭通知在开庭三日前送达于另一辩护律师冯力,这显然导致上诉人的辩护权不能充分保障。

类案参考:赵莉与王海宁、刘建军窝藏、包庇罪甘肃省庆阳市中级人民法院(2018)甘10刑终183号二审刑事裁定书,该案中,法院认为一审法院在第二次开庭审理时,未在开庭三日前向赵莉的辩护人送达出庭的通知书,也未采取电话、短信、传真、电子邮件等能够确认对方收悉的方式送达,未充分保障被告人的辩护权,程序违法,故在一、二审管辖权能依法解决的情况下,应当裁定撤销原判,发回重审。

2)未告知于卫国第二次开庭是否同意一个辩护人辩护

《刑事诉讼法》第三十三条规定,犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。据此可见,在被告人已经委托了两名律师的情况下,法庭应核实清楚律师的到庭情况,如有律师缺席的,法庭应征求被告人的同意,充分保障被告人的辩护权,否则将导致程序违法。

本案中,并无证据证明在一审的第二次庭审中另一辩护人未到庭是否征得于卫国同意,亦属于程序违法。

类案参考:马杰英受贿罪云南省曲靖市中级人民法院(2014)曲中刑终字第5号二审刑事裁定,该案中,法院认为一审时,原审被告人马杰英依法委托了二名辩护人为其辩护。但在一审庭审中,只有一名辩护人出庭为上诉人进行辩护,另一辩护人因故未到庭,在一审庭审中未载明另一辩护人未到庭是否征得被告人同意,未充分保障被告人的辩护权,属程序不合法,故裁定发回重审。

2.原审对于卫国取保候审申请置之不理存在严重不当

《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第一百七十四条 规定,被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请变更、解除强制措施的,应当说明理由。人民法院收到申请后,应当在三日以内作出决定。同意变更、解除强制措施的,应当依照本解释规定处理;不同意的,应当告知申请人,并说明理由。

本案中,辩护人曾反复申请取保候审,而原审置之不理,或者以需要院领导审批等理由搪塞。显然违反上述规定,亦属于程序违法。

3.原审未保障于卫国是否申请重新鉴定等诉讼权利

《刑事诉讼法》第十四条规定,人民法院应当保障被告人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。第一百九十七条规定,法庭审理过程中,当事人有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验。本案中,一审在法庭调查中并没有询问确认被告人是否申请新的证人到庭、调取新的证据,是否申请重新鉴定等相关诉讼权利,亦属于剥夺了上诉人的此项诉讼权利。辩护人在一审中申请了重新鉴定,但原审未予回复。

类案参考:文勇盗窃罪案“西藏自治区那曲市中级人民法院(2018)藏24刑终1号刑事裁定书”,法院认为“原审法庭调查中没有询问确认被告人是否申请新的证人到庭、调取新的证据,是否申请重新鉴定或者勘验、检查,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二条的规定,原审剥夺了被告人的此项诉讼权利。”

请合议庭依法审视本案一审存在的程序问题,让判决以程序公正的方式作出,毕竟程序公正是实体公正的前提,没有程序公正,实体公正只能是无源之水、无本之木,更是不符合依法治国基本理念的。坚持程序正义不光是为了于卫国,也是为了每个公民的权利得以公平对待,包括你我他。

八、本案属构陷,与中央要求保护民营企业家政策相悖

 (二)本案涉嫌郑存凯利用刑事手段干预经济纠纷

1.杜鹃花大酒店前股东郑存凯疑似本案“幕后推手”

2009年1130日,郑存凯因身体原因需要治病,将持有的杜鹃花大酒店51%股份及杜鹃花大酒店新建客房楼(3400㎡)作作价2500万元,全部转让给河西国储库,于卫国代表河西国储库与郑存凯签订《股权转让协议》。

《股权转让协议》履行完毕,郑存凯治疗成功,正值杜鹃花大酒店修缮后经营状况良好。郑存凯想要收回已经转让的杜鹃花大酒店的股份及资产,在市中级人民法院以河西国储库为被告提起股权转让合同诉讼,请求人民法院判令河西国储库支付所谓“违约金”并转让回股份和资产。

该案经过市中级人民法院一审,自治区高级人民法院原二审,最高人民法院再审裁定,三级法院均否定郑存凯的主张,认为《股权转让协议》履行完毕,河西国储库不存在违约。

民事诉讼被驳回后,郑存凯心有不甘,涉嫌联合自己在自治区纪委监察委第六监督检查室担任副主任的余洋,一起构陷于卫国,企图通过刑事手段让河西国储库名义上的法定代表人于卫国陷入刑事纠纷,以此达到自己的非法目的。

2.余洋构陷于卫国和杜鹃花大酒店不成反被调查

2023年108日,自治区纪检监察委官网报道:“日前,自治区纪委监委对自治区纪委监委第六监督察室原副主任余洋严重违纪违法问题进行了立案审查调查。

经查,余洋身为纪检监察系统党员领导干部,理想信念丧失,纪法意识缺失,使命担当丢失,不忠诚、不干净,执纪违纪,执法违法,对抗组织审查,参加迷信活动;无视中央八项规定精神,收受可能影响公正执行公务的礼品、消费卡,借用管理和服务对象房屋,接受可能影响公正执行公务的宴请;泄露纪检监察工作秘密;违背工作要求,不正确履行职责;利用职务便利及影响,为多人在打听案情、拨付工程款等方面谋取利益并非法收受巨额财物。

余洋严重违反党的政治纪律、组织纪律、工作纪律,构成严重职务违法并涉嫌受贿犯罪,且在党的十八大后不收敛、不收手、不知止,性质严重,影响恶劣,应予严肃处理。依据《中国共产党纪律处分条例》《监察法》《公职人员政务处分法》等有关规定,经内蒙古自治区纪委常委会会议审议,决定给予余洋开除党籍处分;由自治区监委给予其开除公职处分;收缴其违纪违法所得;将其涉嫌犯罪问题移送检察机关依法审查起诉,所涉财物一并移送。

3.余洋和郑存凯在本案中的“猫腻”终将会被调查

郑存凯和余洋只看到杜鹃花大酒店表面上装修精致、经营红火,自以为于卫国作为金穗公司大股东挣得盆满钵满,但其实作为杜鹃花最大的股东金穗公司身上还有大额外债尚未偿还,公司股东常年没有分红,根本没有从中获得巨额利益。

这就产生了疑似余洋指示部分破案心切的监察委领导指示调查人员多次向于卫国家属“索要”赃款,却始终没有任何收获,甚至在于卫国家中搜查一无所获、没有任何现金的尴尬局面,只在狄军家里搜到1400元。最终于卫国的家属为了“求得平安”,出于安抚监察委办案人员,不让其折磨于卫国,才被迫上缴了所谓的“退赃”,还包括金穗公司的对外债权作为“赃款”。

此外,郑存凯作为杜鹃花大酒店的前股东,是河西国储库将价值295万元的资产以195万元作价出资成立长河市海信服务发展有限公司(后更名为长河市杜鹃花大酒店有限责任公司,即杜鹃花大酒店),作为杜鹃花大酒店曾经的大股东,郑存凯是直接受益人。但县监察委调查于卫国关于杜鹃花大酒店49%股权问题时,对郑存凯却没有任何调查。

郑存凯涉嫌与余洋串通,企图利用刑事手段迫害于卫国达到自己非法获利的目的,“天理昭彰,报应不爽”,余洋已经自食恶果,辩护人相信,郑存凯在本案中无论是起到何种作用,获得了哪些利益,迟早会有“真相大白”的一天。

 (二)中共中央、国务院、两高发文保护民营企业家

1.党中央国务院再次发文,要求重视民营经济发展

党的十八大以来,党中央、国务院出台一系列重大文件,持续推动民营经济发展壮大,各方面围绕中央精神的贯彻落实,也推出一系列政策举措,取得了良好效果。党的二十大明确提出“优化民营企业发展环境,依法保护民营企业产权和企业家权益,促进民营经济发展壮大”,对民营经济工作提出了新要求。

2023年719日,《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》(以下简称《意见》)发布,对促进民营经济发展壮大作出了新的重大部署,充分体现了以习近平同志为核心的党中央对民营经济的高度重视和对民营经济人士的深切关怀。

意见围绕六个方面部署重点任务:一是持续优化民营经济发展环境;二是加大对民营经济政策支持力度;三是强化民营经济发展法治保障;四是着力推动民营经济实现高质量发展;五是促进民营经济健康成长;六是持续营造关心促进民营经济发展壮大社会氛围。

其中第三点“强化民营经济发展法治保障”要求:依法保护民营企业产权和企业家权益。防止和纠正利用行政或刑事手段干预经济纠纷,以及执法司法中的地方保护主义。进一步规范涉产权强制性措施,避免超权限、超范围、超数额、超时限查封扣押冻结财产。

对不宜查封扣押冻结的经营性涉案财物,在保证侦查活动正常进行的同时,可以允许有关当事人继续合理使用,并采取必要的保值保管措施,最大限度减少侦查办案对正常办公和合法生产经营的影响。完善涉企案件申诉、再审等机制,健全冤假错案件有效防范和常态化纠正机制。

2.最高院发布27条指引保护民营企业和民营企业家

2023年731日上午,最高人民法院举行新闻发布会,发布人民法院依法保护民营企业产权和企业家权益典型案例。20231010日,最高人民法院举办新闻发布会,发布《最高人民法院关于优化法治环境 促进民营经济发展壮大的指导意见》(以下简称《指导意见》)。

最高人民法院民二庭庭长林文学表示:“依法保护民营企业和企业家合法权益,持续优化民营经济发展法治环境,以审判工作现代化促进民营经济发展壮大,是人民法院的法定职责和重要使命。最高人民法院坚决贯彻落实党中央决策部署,通过深入学习《意见》精神,全面梳理法治保障民营经济发展壮大的结合点和着力点,反复调研论证,制定出台了《指导意见》,从六个方面对审判执行工作提出了明确要求,用27个条文对中央《意见》中的19项内容进行了落实和细化。”

《指导意见》强调:“严格区分经济纠纷与违法犯罪。严格落实罪刑法定、疑罪从无等刑法原则,全面贯彻宽严相济刑事政策,该严则严,当宽则宽。依法认定民营企业正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗、参与兼并重组与恶意侵占国有资产等罪与非罪的界限,严格区分经济纠纷、行政违法与刑事犯罪,坚决防止和纠正利用行政或者刑事手段干预经济纠纷,坚决防止和纠正地方保护主义,坚决防止和纠正把经济纠纷认定为刑事犯罪、把民事责任认定为刑事责任。”

3.最高人民检察院发布23条意见落实《意见》

2023年1013日,最高人民检察院为深入学习贯彻习近平法治思想和党的二十大精神,认真贯彻落实《意见》,充分发挥检察职能作用,服务和保障民营经济发展壮大,制定了《关于全面履行检察职能推动民营经济发展壮大的意见》(以下简称《全面履行检察职能意见》)。

《全面履行检察职能意见》提出,坚持依法平等保护原则,对各类市场主体、各类所有制企业一视同仁对待;坚持宽严相济刑事政策,全面准确把握涉民营企业刑事案件中从严和从宽的政策导向;坚持高质检察履职办案,做到检察办案质量、效率、效果有机统一。

《全面履行检察职能意见》第三条强调:“坚持宽严相济刑事政策。办理涉民营企业刑事案件,要做到依法该严则严、当宽则宽、宽严相济、罚当其罪,切实防止片面注重‘严’或者片面强调‘宽’的倾向……要注意结合形势发展变化,全面准确把握涉民营企业刑事案件中从严和从宽的政策导向。”

第十八条指出:“严格区分罪与非罪的界限。对民营企业生产、经营、融资过程中涉嫌违法犯罪的,要从经济安全、公共利益、市场秩序等方面全面、准确、合理认定社会危害性,综合考虑政策调整、经营不善、市场风险等市场主体意志以外的因素。要严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限、行政违法与刑事犯罪的界限、改革探索出现偏差与钻改革空子实施犯罪的界限、合法经营收入与违法犯罪所得的界限、正当融资行为与违法犯罪的界限、单位犯罪与个人犯罪的界限、不正当经济活动与违法犯罪的界限。对于法律政策界限不明,罪与非罪、罪与错界限不清的,要加强研究分析,注意听取有关方面的意见,依法慎重妥善处理。”

 (三)著名法学家对涉民营企业家案件的重要解读

1.王利明教授在中央党校主办《学习时报》上的论述

对民营企业家涉及的纠纷要多用民事手段,慎用刑事手段,尤其要处理好罪与非罪的界限。要坚持罪刑法定、疑罪从无,特别是对新业态、新领域、新型交易的纠纷,要严格区分经济纠纷与犯罪的界限,防止和纠正利用刑事手段非法干预经济纠纷的情况。在罪与非罪界限不清晰时,多用善用民事手段解决社会纠纷。

2023年1025日,中国法学会副会长、中国法学会民法学研究会会长王利明,在中共中央党校(国家行政学院)主管主办的第2009期《学习时报》上发表《把平等保护民营企业财产权贯穿立法执法司法各个环节》,谈到:“对于一些改革开放以来民营企业经营不规范问题,要按照《中共中央 国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》的要求,‘严格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新旧法之间从旧兼从轻等原则,以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题’。对企业在改制过程中存在的不规范的历史问题,不能‘翻烧饼’,推倒重来。对涉及重大财产处置的产权纠纷申诉案件、民营企业和投资人违法申诉案件依法甄别,确属事实不清、证据不足、适用法律错误的错案冤案,要依法予以纠正并赔偿当事人的损失。”

2.司法案例是活教材,对本案具有重要参考价值

一个案例胜过一众文件,人民法院应坚持“如我在诉”、换位思考,坚持严格公正司法、能动司法,通过一个个案件的审理工作,坚决贯彻落实党中央促进民营经济发展壮大的决策部署,营造“安商惠企”的法治化营商环境,为经济社会高质量发展作出积极贡献。人民法院要居中裁判,不偏不倚,分清是非,定分止争,有力维护人民群众合法权益,给当事人一个“说法”,给社会公平正义一个交待,真正做到司法有力量、有是非、有温度,让司法回归本源、捍卫公平正义。

2019年19日,最高人民法院对原审被告人赵明利诈骗再审一案公开宣判,撤销原二审判决,改判赵明利无罪。最高人民法院第二巡回法庭负责人答记者问指出:“明确司法审判在优化营商环境中的保障定位,结合司法改革进程,进一步完善司法裁判模式,切实屡行好保护职责。各级法院应充分发挥审判职能,让司法成为守护企业家合法权益的有力保障,从而促进民营企业家专心创业,放心投资,安心经营。各级法院应结合司法责任制等司法改革要求,加强审判改革,重视一审程序、二审程序、再审程序的关联,重视刑事案件审判与刑事申诉审查的衔接,特别是重视刑事申诉对于纠正冤假错案的重要作用,建立健全有效的防范和纠正机制,防止冤假错案所导致的100-1=0的负面影响。”

本案中,于卫国身为民营企业家,成为郑存凯和余洋疑似利用刑事手段进行迫害的受害者,被冠以“贪污罪”莫名成为“国家工作人员”。在没有金穗公司报案,金穗公司利益没有受到侵害的情况下,认定于卫国构成所谓“挪用资金”和“职务侵占”。而曾经在改制过程中作出突出贡献,多次受到嘉奖的狄军,包括一次受到自治区“粮食改制先进个人”嘉奖,却在改制完成后十七年的今天,被冠以“玩忽职守”“滥用职权”和“贪污罪”。

刑事案件责任的排除恶意从以下三方面考虑:一是行为人当时不可能认识到行为违法性的阻却事由,例如于卫国和狄军根据粮食局会议决定共同使用种子公司债权,这是出于奖励金穗公司积极主张坏账债权的考虑,根本不可能具有共同贪污的故意;二是不具有实质危害性,没有侵害到保护法益的本质问题,例如指控于卫国“挪用资金”和“职务侵占”,金穗公司却从未主张自己利益受损;三是刑事违法独立判断,不能将行政违法等同或替代刑事违法,例如金穗公司因市政府的扶持,借用河西国储库的营业执照,实际承担粮食轮换的任务,并领取补贴款,过程中的程序不规范应属于行政违法而非刑事犯罪。

刑法有法不溯及既往、罪刑法定、从旧兼从轻原则,都是在以发展的眼光,客观看待改革开放以来的“不规范”等历史遗留问题,而不是用严苛的手段推翻曾经的改制成果,用严厉的目光看待曾经的改革者。只有合理、正确地把握司法尺度,才能有利于保护民营企业发展,让民营企业家放心经营,在他们承担经济风险的同时,减少刑事犯罪的风险。

综上,上诉人于卫国不构成贪污罪、挪用资金罪、职务侵占罪,在于卫国不构成贪污罪的情况下,也不构成非法转让土地使用权罪、诈骗罪;狄军不构成贪污罪、滥用职权罪、玩忽职守罪。如果二审不将此案报请自治区高级人民法院指定异地中级法院,请二审直接改判无罪或发回到原审法院之外的基层法院重审。

谢谢!


                                                                          辩护人:北京市万博律师事务所

                                                                                        褚中喜 冯力 律师

                                                                                        2023年1024




注:辩护词中地名、姓名、单位名称等已做化名技术处理

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