关于张伟东、余海洋均不构成所谓滥用职权罪的
二审辩护词
合议庭：
北京市万博律师事务所依法接受张伟东的委托，指派褚中喜、陈苗律师担任其被控滥用职权一案的二审辩护人。根据调查、阅卷、会见核对的事实，并结合二审开庭笔录，辩护人认为原审认定张伟东、余海洋构成滥用职权罪欠缺最基本的事实和法律依据，应当依法宣告无罪，以确保中央和黑龙江密集出台的各种保护民营企业和民营企业家的新政落到实处。具体辩护意见如下：
一、张伟东的不属于刑法规定的滥用职权罪犯罪主体
1.《刑法》对滥用职权罪的犯罪主体有着明确规定
《全国人民代表大会常务委员会关于<刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称《渎职解释》），全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题，解释如下：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》（以下简称《渎职问题解释（一）》）第七条：“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。”
《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第三点附则中规定：“（三）本规定中的‘国家机关工作人员’，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确：“一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体（一）国家机关工作人员的认定 刑法中所称的国家机关工作人员。是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中队事公务的人员。根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。”
2.滥用职权罪的主体是国家机关工作人员
根据《刑法》第三百九十七条之规定，滥用职权罪的犯罪主体是国家机关工作人员。根据上述刑法的立法、司法解释规定，国家机关工作人员包括：（1）在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员；（2）依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；（3）受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；（4）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。
《刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”
根据上述规定，国家工作人员的外延和内涵均大于国家机关工作人员，国家机关工作人员一定是国家工作人员，但国家工作人员不一定是国家机关工作人员。即，国家工作人员不同于国家机关工作人员。
滥用职权罪是特殊身份犯罪，犯罪主体应当具有国家机关工作人员身份。张伟东是汇商房地产开发有限公司（以下简称“汇商公司”）的法定代表人、万禾实业有限公司（以下简称“万禾公司”）的实际控制人，不具有国家机关工作人员身份。
3.《刑事审判参考》总第228集对滥用职权最主体的认定
参考周根强、朱江华非国家工作人员受贿案（第1207号）《刑事审判参考》总第228集—行政管理职权转委托情形受托方的滥用职权及收受财物行为如何认定的问题。
关于滥用职权罪的主体界定，刑法第三百九十七条规定犯罪主体为国家机关工作人员。同时，2002年《渎职解释》、2012年《渎职问题解释（一）》第七条之规定，可以将滥用职权罪的主体划分为以下几类：
（1）在国家机关中从事公务的人员。这类人员即传统意义的国家机关工作人员，主要包括在国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。
（2）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。主要包括以下几种情况：一是某些法律、法规直接授权规定某些非国家机关的组织在某些领域行使国家行政管理职权、监督职权，如证监会、保监会；二是在机构改革中，有些国家机关被调整为事业单位，但仍然保留着某些行政管理的职能，如我国的知识产权局、气象局、地震局、科学院等单位；三是在一些非国家机关所设的具有国家机关性质的机构，如铁路、林业、油田等系统内设立的纪检、监察、审计以及公安司法机构等。
（3）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。国家机关按照一定程序将某些管理职权委托给非国家机关的组织代为行使，受委托组织对外以国家机关的名义行使国家管理职权，其行为的后果由委托的国家机关承担，对于在受委托行使职权的组织中从事公务的人员，应当视为国家机关工作人员。
（4）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。例如，对外代表各级人大或人大常委会履行职能的各级人大代表；各级人民法院的人民陪审员；在监狱行使监管、看守职责的合同制民警、武警战士等。这些人员本身并不属于国家机关工作人员，但当其代表国家机关行使管理职责时，依法可以成为渎职罪的主体。
虽然根据《渎职解释（一）》的规定，依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员可以构成渎职犯罪，但从司法解释文义来看，主体身份的认定要回归到2002年的立法解释，也就是说，公司、企业、事业单位的工作人员只有接受特定的委托主体的国家机关的委托才有可能构成渎职罪。
因此，对于公司、企业工作人员而言，构成滥用职权罪的前提应是依法或受国家机关委托代表国家机关行使行政管理职权，所从事的公务需与国家机关职权内容紧密联系。
4.张伟东不符合法律规定的受委托人资格
如前所述，非国家机关工作人员构成职务侵占罪犯罪主体需要符合三个要件，一是受国家机关的委托，二是实施的行为是代表国家机关行使行政职权，三是在国家机关中依法从事公务。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。”
第五条规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。”
根据上述《征补条例》之规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位承担房屋征收与补偿的具体工作，但不能委托以营利为目的的房屋征收实施单位承担具体工作，并且受托人在委托范围内的行为由征收部门负责监督承担法律责任。
由此可知，房屋征收与补偿工作中受委托的主体是单位，即便市征收办将征收补偿工作委托给具实施单位，也只能是委托给不以营利为目的的单位，张伟东作为自然人不可能成为受委托人从事征收补偿的具体工作。
第一，张伟东只是汇商公司的法人，不是接受委托的单位；第二，即便是汇商公司和万禾公司（以下简称两公司），作为以盈利为目的的公司也不能成为房屋征收与补偿工作的合法受托人；第三，并无证据证明市征收办依法委托汇商公司和万禾公司从事征收补偿的具体实施工作。即，原审认定张伟东按照市征收办的委托进行入户调查、与被征收人协商并签订安置补偿协议等征收与补偿的具体工作缺乏事实和法律依据。
5.主动要求两公司所谓“被委托”违反法定程序
为了能够更加规范地协助市政府落实征收补偿工作，两公司制作了涉案《委托征收协议书》，并加盖公章后交给市征收办，但委托协议书并没有通过市政府的审批。市征收办的负责人告诉张伟东，万禾公司和汇商公司作为受托人不符合法律规定，不能作为签订征收补偿协议的受托人。
换句话说，两公司为了规范流程，主动申请作为受托人，市政府明知两公司不能作为受托人签订征收协议，在不签订《委托征收协议书》的情况下，仍然要求两公司协助市征收办完成部分征收补偿工作。而公诉人却在本案中认定，两公司的行为已经构成事实上的委托，协助市征收办的行为属于滥用职权行为。公诉人在诉讼阶段与市征收办在行为发生时的说辞天差地别，截然相反，前后矛盾，原审据此认定张伟东存在事实上的委托缺乏实施和法律依据。
二、证据证明张伟东不属于滥用职权的犯罪主体
1.市政府并没有委托两公司承担拆迁安置工作
如前所述，《委托征收协议书》上只有乙方受托人万禾公司和汇商公司的公章，市人民政府没有加盖公章，根据《民法典》相关规定，该委托协议无效。
《省国有土地上房屋在征收与规范化工作规程》要求：“第六条规定，房屋征收部门可以委托市、县级人民政府确定的房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。委托事项主要包括：（一）协助进行房屋调查登记；（二）协助编制征收补偿方案；（三）协助进行房屋征收与补偿政策宣传、解释，与被征收人协商征收补偿具体工作；（四）协助组织征求意见、听证、论证、公示；（五）其他委托事项。房屋征收部门应加强对房屋征收实施单位的监督，并对其行为后果承担法律责任……第十八条[签订补偿协议]房屋征收部门应依据征收补偿方案与被征收人协商签订协议。补偿协议应包括下列内容：（一）补偿方式；（二）货币补偿金额、支付期限；（三）产权调换房屋的地点和面积；（四）搬迁费、临时安置费、停产停业损失费；（五）搬迁期限、过渡期限及方式；（六）违约责任；（七）其他约定事项。第十九条[协议履行]房屋征收部门应按照补偿协议约定支付房屋征收补偿补助调换房屋。”
根据上述规定，委托的事项不包括签订征收补偿协议，即便两公司协助签订补偿协议，行为产生的后果由房屋征收部门承担法律责任。退一步说，即便委托协议有市人民政府的公章，两公司也不符合《征补条例》和《省国有土地上房屋在征收与规范化工作规程》规定的具体征收实施单位中规定的受托人要求。
2.副市长孙某胜明确动迁协议由征收办负责签订
《关于义务小商品城项目涉若干事宜的函》（YHGF函2016D001）[1] 提出：“项目前期工作基本正常，今年4月末前开工有望，但仍有诸多事宜需要与政府商榷落实。具体如下：一、签订动迁协议后我方会按协议的约定支付动迁保证金，现请政府尽快落实‘动迁协议’……四、根据我方与政府签订的‘两个协议’，该项目的建设应享受2012年招商优惠政策和‘一事一议’的特惠。
具体如下：该项目建设的土地实行零地价（商业部分），住宅配套部分享受棚户区改造的优惠，该项优惠需具体落实。”该函有市城乡规划局盖章，孙某胜副市长于2016年2月23日签字“第一项由征收办负责落实……第三、四项由招商局负责研究解决，请松某林、庄某雨同志抓紧与其沟通，汲取教训，主动办妥。”
也就是说，动迁协议由市人民政府负责落实，副市长孙某胜已经明确过由征收办陈松林负责具体落实，签订动迁协议本就不是汇商公司和万禾公司的责任与义务。
3.两公司作为社会力量不能直接成为拆迁主体
省人民政府办公厅《关于政府向社会力量服务的实施意见[2] 》（X政办发2014第26号）规定：“一、建立政府购买服务机制。政府向社会力量购买服务工作（以下简称政府购买服务），是指通过发挥市场机制作用，把政府直接向社会公众提供的一部分公共服务事项，按规定的方式和程序，交由具备条件的社会力量承接，并由政府根据服务和质量向其支付费用的公共服务供给方式……（三）购买内容……教育、就业、社保、卫生、公共安全、资源环境、住房保障、文化体育及残疾人服务等基本服务领域，要逐步加大政府向社会力量购买服务的力度……二、明确政府购买服务工作任务分工。各级政府按照‘政府主导、部门负责、社会参与、共同监督’的要求规范有序开展政府购买服务工作。”
《关于政府购买棚户区改造服务的实施意见》规定：“三、购买内容和购买程序。（一）购买内容……政府购买棚户区改造服务的范围，限于政府应当承担的棚户区改造征地拆迁服务以及安置住房筹集、公共基础设施建设等方面，不包括棚户区改造项目中配套建设的商品房经营性基础设施。”
即便前述委托征收协议有效，两公司接受委托也是作为社会力量承接政府购买服务，按照“政府主导、部门负责、社会参与、共同监督”的要求，不是直接管理行政事务，只是作为社会力量参与。值得注意的是，汇商公司和万禾公司与万禾国际控股有限公司（以下简称香港万禾公司）之间的合作协议是配套商品房及周边基础建设，涉案项目仅是挂名“棚户区”，实质上是商业投资而非棚户区改造（下文详述），是不能够通过政府购买服务由社会力量购买。
4.拆迁
如果说拆迁责任主体是两公司，那么对应的拆迁后产生的房屋残值利益也应当由两公司取得。但实际上，动迁地段的拆迁房屋的残值两公司也没有获得，10万余元的残值利益全部是由市政府收取。
也就是说，整个拆迁的过程，两公司没有任何一点获利，反而是为了促进项目的推进，不断的投入资金，配合市政府完成本该由市政府完成的拆迁补偿安置工作，甚至是提前垫付了安置补偿款，现在却被反过来指其行为构成滥用职权，市政府的行为是“过河拆桥”，张伟东代表两公司的行为是“出力不讨好”。
三、香港万禾公司的行政判决已对拆迁主体有认定
1.两公司参与的项目是商品房开发，非棚户区改造
涉案地块的投资开发，是依据香港万禾公司与市政府签订项目投资协议，约定香港万禾公司须在市注册成立独立核算的法人公司，但并没有限制香港万禾公司须独立进行项目的开发工作。
随后，香港万禾公司依照约定在市注册成立了万禾公司，由于万禾公司没有开发资质，又成立了汇商公司。2014年，香港万禾公司向市政府相关部门告知了香港万禾公司、万禾公司、汇商公司之间的关系，后两家公司均是为了更好地履行投资协议成立的项目公司。
首先，根据香港万禾公司与市政府签订的投资协议约定，香港万禾公司取得的是项目“净地”而非“毛地”。依据相关规定及行业惯例，土地使用权出让金是土地批租时一次性收取的费用（即土地有效年限内使用价格），可称之为“地价”。出让金包括土地开发投资费用和使用期内的使用费。前者包括征地、动迁及为地块直接配套的基础设施费，后者为使用年限费即“地租”。土地出让金因此可以分为熟地价、毛地价、生地价。
熟地价是指完成拆迁具备道路、供水、供电、通讯、煤气、排雨水、排污水市政条件的“七通一平”地块或完成土地征用和动迁具备道路、供水、供电、通讯、排水条件的“五通一平”的地块的地价。毛地或生地价，是指未完成“七通一平”或“五通一平”的地块，土地出让金仅为土地有偿使用的部分，投资者需自行或委托开发公司进行受让土地的开发工作。毛地价不含拆迁部分，也不含小区配套部分。
其次，投资协议明确约定市政府提供项目建设所需“净地”。《项目投资协议书》（以下简称“投资协议”）第二项约定甲方（市政府）义务是“为乙方提供项目建设所需用地（按土地出让金的100%扶持企业基础设施建设），且达到五通一平标准”。
依据上述约定，市政府应当向香港万禾公司提供符合投资建设项目需求的“五通一平”的净地，并将香港万禾公司的土地出让金全额以扶持企业基础设施建设的名义全部返还，用于投资项目的建设开发。即香港万禾公司在投资项目建设上实际上是以零地价方式取得项目净地。
因此，香港万禾公司从市政府处取得的是项目净地，万禾公司是在净地上进行小商品城及其配套住宅等进行投资建设，为了配合市政府的征地拆迁工作，万禾公司和汇商公司协助市政府进行部分征收补偿工作，但不能将协助行为视为受委托行为，项目土地拆迁安置与香港万禾公司无关，也与万禾公司和汇商公司无关。
2.征收补偿工作的具体实施主体是市人民政府
2011年1月19日国务院颁布实施了《征补条例》之后，把征地拆迁安置补偿的职责收归了县级人民政府，这是该行政法规的最大“亮点”，改变了过去拆迁安置补偿责任主体杂乱无章的乱象，让征地拆迁工作变得井然有序，尺度相同。
如前所述，《征补条例》第四条规定了市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，其房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。因此，涉案项目的征收工作依法应当由市政府负责完成，作为香港企业的香港万禾公司无权参与征地拆迁活动，与香港万禾公司共同投资建设的万禾公司和汇商公司更无权对征地拆迁活动负责。
依据投资协议第二项甲方义务的约定，香港万禾公司进行项目投资获取的建设所需用地系达到“五通一平”标准的净地，而不是生地。市政府作为提供净地的义务方，应当依约向香港万禾公司提供涉案项目用地，而不能在实际中将拆迁安置补偿义务转嫁于香港万禾公司或万禾公司和汇商公司两项目公司。
3.两级法院均认定市政府应先履行拆迁补偿义务
通常情况下，最高法院作出的再审裁定中，若最高院决定提审，一般只用大概2至3页的篇幅作出裁定。而在香港万禾公司与市政府行政协议再审一案中，最高法院却用了整整6页的篇幅作出指令再审裁定，对原一审、二审的事实认定直接纠错，这实际上就事实认定和法律适用划定了“圈子”，要求再审法院在已经划定的“圈子”内作出再审判决，其目的是防止下级再审法院在作出再审判决时“换汤不换药”。
在香港万禾公司与市政府的行政诉讼中，最高人民法院在“（2020）最高法行申4313号”行政裁定中认定：
第一，协议约定，万禾公司应在取得项目建设净地后进行建设。在市政府一直未提供净地，且原协议约定的建设期限已经被补充协议变更的情况下，原审判决认定万禾公司未按照原协议约定的建设期限在 2015 年 9 月末前完成项目的全部固定资产投资，违背协议约定，属于适用法律错误。
第二，原一、二审没有查明香港万禾公司与案外人万禾实业公司、汇商公司之间关系的情况下，认定香港万禾公司未按照征收补偿方案的规定拆迁，导致征收补偿费支付数额超过规定，致使涉案地块拆迁工作停滞多年，造成国家利益严重损失，缺乏相关事实依据，属于认定事实不清。
2021年 6 月 18 日省高级人民法院作出的“（2021）X行再19 号”行政裁定认定：
第一，《合同法》第六十七条规定了先履行抗辩权，在市政府一直未提供净地，且建设期已经变更的情况下，原审判定，香港万禾公司未按照约定的建设期限完成投资，违背协议约定，属于适用法律错误。
第二，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条的规定，结合案涉协议，本案中市政府应当负责提供净地，并组织实施涉案土地的征收拆迁工作。
第三，原审认定香港万禾公司未按照征收补偿方案规定拆迁，导致征收补偿费支付数额超过规定，致使涉案地块拆迁工作停滞多年，造成国家利益严重损失缺乏相关事实依据，属于认定事实不清。
最高人民法院是我国的最高审判机关，其依法作出的裁判认定的事实，具有最高的法律效力和约束力，在没有依法撤销之前，下级法院和其他司法机关必须服从，不能“叫板”，这是最基本的常识。并且，最高法院和省高院的两份行政裁定事实认定和法律适用高度一致，两级法院作出的行政裁定，属于生效裁判，一经作出，即具有既判力和约束力，所认定的事实能直接作为定案依据。
两份行政裁定可以说明两点问题：一是香港万禾公司与市政府的投资协议中没有约定征收补偿工作应由香港万禾公司进行，相反，协议约定香港万禾公司在取得涉案项目净地后进行建设，且依据《征补条例》之规定，市政府应当负责涉案土地的征收拆迁工作。
申言之，汇商公司和万禾公司作为投资协议成立的项目公司不可能具有征收补偿工作的义务或责任，投资建设需要政府先履行合同义务提供净地；二是否定了香港万禾公司未按照征收补偿方案进行拆迁，导致征收补偿费支付数额超过规定，致使涉案地块拆迁工作停滞多年，造成国家利益严重损失的事实。因此，汇商公司和万禾公司作为投资协议成立的项目公司不可能因为未按照拆迁补偿方案进行拆迁导致国家利益遭受重大损失。
4.不能将万禾和汇商公司的拆迁协助视为义务
由于市政府怠于履行其法定征地拆迁安置补偿工作，导致投资协议约定的“五通一平”的净地一直成为“水中月”。众所周知，投资协议的履行及项目的开工建设，首先取决于市政府依法依规依约提供净地，没有这一前提，一切都是枉然。由此可见，市政府提供净地，系投资协议得以履行的首要前提，是先合同义务。
不可否认，为了推进投资协议的履行，尽早获得建设用地，香港万禾公司曾被迫委曲求全，忍辱负重，对市政府在涉案土地的征地拆迁工作中提供过各种支持和配合。即便是非合同及法定义务，有些要求哪怕极其过分，甚至让人蒙羞，但香港万禾公司、万禾公司、汇商公司三家公司息事宁人，为了投资协议约定的净地的获取，以“唾面自干”的近似自虐的方式忍声吞气。
基于此，在市政府及征收办就征地拆迁要钱要物时，即便净地八字没有一撇，也尽量满足，提供 500 万的所谓保证金，并代为支付两千余万拆迁安置费用。但这只能视为垫付或借款，不能理所当然成为香港万禾公司、汇商公司、万禾公司的法定或约定义务，这笔钱必须在以后的税费中抵扣。
另，香港万禾公司依约取得的是净地，香港万禾公司、万禾公司、汇商公司没有承担征地拆迁的法律或约定义务，前期为项目所提供的征地拆迁安置费用，并不代表其在法律上或合同上具有承担相应义务的责任。
需特别强调的是，市政府提供的一些所谓的房屋征收补偿安置协议中的甲方（征收人）是征收办的临时机构，盖的是市城市棚户区改造四号地段合同专用章。协议只有甲方（征收人）和乙方（被征收人）两方，约定的也是二者之间的权利义务。
汇商公司虽作为实施单位盖章，但并非该协议的甲方或乙方。汇商房地产公司在协议中既无合同权利，也无合同义务，盖章只具有类似于见证的作用，不是合同相对方，不能当然视为其是以实际行动在完成拆迁安置补偿工作。
四、原审混淆了容积率与安置补偿标准的概念
1.项目审批文件涉及是容积率，而非安置标准
原审判决第11页最后一行公诉人指出“市城乡规划局情况说明，证实市棚改四号地段回迁安置补偿比例过高，导致规划地上总建筑面积过大，出现容积率过高和遮光问题，不能通过市规划部门审批的事实”明显无依据。
实际上，市城乡规划局在以往向万禾公司发送的政府文件中，从未提出因安置补偿比例过高导致审批不能通过。根据《城乡规划法》的相关规定，规划设计能否最终通过审批的前提条件是先取得净地，否则都是纸上谈兵。容积率[3] 和安置补偿标准是两个概念，容积率是汇商公司和政府的协调出入点，而补偿标准高与不高是汇商公司承诺动迁户的事情。
在有关部门向万禾公司发出的政府公文中，如（1）2015年7月3日市城乡规划局规函[2015]10号文件《关于义乌小商品项目规划设计方案遮光问题答复的函》；（2）2015年6月5日市房屋征收与补偿办公室发布的政函字[2015]11号文件《市征收办关于棚改四号地段征收工作近期需要解决问题的提醒函》；（3）2015年7月5日市房屋征收与补偿办公室发布的《关于义务小商品项目被征收户签约与拆迁问题答复的函》；（4）2015年7月14日市房屋征收与补偿办公室《关于棚改四号地段征收工作近期需解决问题的提醒函》；（5）2015年7月28日市房屋征收与补偿办公室《关于棚改四号地段征收工作近期需解决问题的提醒函》；（6）2015年9月1日市房屋征收与补偿办公室《关于棚改四号地段征收工作近期需解决问题的提醒函》等，自始自终都是指明因“规划土地上总建筑面积过大、容积率过高、遮光”等问题不予审批。
据此，原审认定“被告人张伟东、余海洋违背征收补偿标准签订安置补偿协议，造成因安置补偿协议标准过高，导致项目规划不能通过审批的严重后果”系主观臆断，缺乏事实和法律依据。
2.涉案建设项目的容积率问题已经过立项审批
《省国有土地上房屋征收与补偿工作流程图》显示，第一步为立项，之后才是由市、县级人民政府公布征收补偿方案和签订征收补偿协议的等工作。也就是说，涉案项目的用地面积、建设总面积、容积率等问题都应当给在立项阶段完成。并且，根据以下证据显示，早在2015年立项之时容积率的设计已经过审批。
2014年10月28日万禾公司《关于义乌小商品城项目进行前期工作的申请》中载明，义务小商品城用地47000平方米，拟定建设面积总计165000平方米。
2015年1月16日市发展和改革局发布的改审批[2015]01号《关于义乌小商品城项目建议书的批复》中明确“同意实施义乌小商品城建设项目”“项目占地面积47000平方米，总建筑面积187960平方米”。
2015年3月4日，市发展和改革局发布的发改函字[2015]8号文件《关于对市棚改区改造四号项目工程符合国民经济和社会发展规划的证明函》认为“四号项目工程，符合国民经济和社会发展规划，因此……应准予办理房屋征收手续”。
2015年3月5日，市城乡规划局发布的规函[2015]3号文件《关于市棚改区改造四号项目工程征收的函》中认为“四号项目规划设计市总体规划和该地块控制性详细规划要求”。
2015年3月6日，市国土资源局发布的讷国土资函[2015]1号文件《关于市棚户区改造四号项目工程征收的函》中认为“四号项目符合市土地利用总体规划要求，请给予办理房屋征收手续”。
同时，根据省城乡规划信息网2017年9月4日公布的《省容积率计算规则》第三条规定：“本规则所称容积率，是指一定用地范围内，地上总建筑面积计算值与总建设用地面积的比值。地上总建筑面积为建设用地内各栋建筑物地上建筑面积计算值之和。建设用地面积以各地城乡规划主管部门审批项目的规划用地范围的面积为准（不包括城市道路用地、河道用地、公共绿地）。”涉案项目已经完成立项工作，且有关部门对项目用地面积、建设总面积、容积率等是予以认可的。
此外，涉案项目是招商引资项目，是城市综合体项目。就容积率问题，当时市政府的主管领导为了解决规划审批问题，张伟东与城市规划局审计股长王某东、张某雷到省建设厅规划处专门找处长看图纸，咨询关于报审的设计容积率问题，处长明确表示按照手册，城市综合体容积率没有上线不违规可以建设，得到了认同设计标准的答复。
此后，由于领导换届，新任领导为了私利从中阻碍，市规划局一改往日态度，在上级主管部门已经认同申报的容积率的情况下依然拒绝通过设计方案，造成涉案工程迟迟不能开工，从而引发了群众上访，政府发放临时安置款问题。
五、指控张伟东犯滥用职权罪欠缺最基本依据
1若两公司是拆迁主体，则张伟东不属滥用职权
市人民政府关于确认不履行行政协议违法一案的答辩状指出：“按照立项申请和有关批复及原告方内部签署的合作协议等客观证据足以确定，市棚改四号段的征收拆迁补偿和安置由原告承担，具体工作由原告下属公司汇商房地产开发有限公司实施。”
市人民政府关于履行行政协议一案的答辩状指出：“按照项目协议书和补充协议之后的各种法律文书足以确定，本案所涉项目用地应当由原告负责征地拆迁，之后按照土地出让法定程序，依法有偿取得土地后进行商业建设。”
根据市人民政府的答辩可知，市政府认为征地补偿属于香港万禾公司的责任，由两公司负责征收补偿的具体工作。根据市政府的答辩意见，既然征地补偿是两公司的责任，那么补偿多少？怎么补？协议怎么签？以什么补偿标准签订协议？完全是两公司自己的事情，挣钱还是赔钱？挣多挣少都与市政府无关，也就不会产生所谓的政府垫付补偿款，造成国家损失2000多万。
《刑法》对滥用职权罪仅通过简单罪状的方式予以规定，从其字面含义分析，体现在行为人故意违背职权而实施渎职行为，“滥用“即胡乱地或过度地使用，行为人对自己行为的认识是明知且确认，实施行为的态度是积极的。
故，滥用职权罪在主观方面表现为故意，即国家机关工作人员为了自己或他人的利益滥用职权，明知自己的行为不符合职务行为的正当要求，破坏国家机关的正常管理秩序，仍然希望或者放任这种危害结果的发生。如果拆迁责任主体是两公司，则如何拆迁是两公司自己的事情，公司处理自己事务不可能存在滥用职权的行为。
2.市政府的
《征补条例》第十三条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。市、县级人民政府及房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”第二十五条第一款规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。”
根据上述规定，房屋征收部门与被征收人签订补偿协议的基本前提是市、县级人民政府已作出国有土地上房屋征收决定，房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。纵观全案的证据，在与被征收人签订安置补偿协议时，市政府并没有作出征收决定书。即，市人民政府在没有依法作出征收决定收回国有土地使用权的情况下，与被动迁人征收补偿协议的签订缺乏明显缺乏依据，构成无效行政行为。
对此，最高人民法院（2020）最高法行申8309号“吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司诉宁夏回族自治区吴忠市利通区人民政府、宁夏回族自治区吴忠市××××镇人民政府行政协议一案”行政裁定书明确认定：“对于国有土地使用权的收回，法律规定了两种程序：一是，当时有效的《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款规定的国有土地使用权的收回程序，即‘有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。’二是，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条第三款规定的征收国有土地上房屋同时收回国有土地使用权程序，即‘房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。’……依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第一款的规定，房屋征收部门与被征收人可以签订补偿协议。但依照该条例第十三条第一款等条款的规定，签订补偿协议的基本前提是市、县级人民政府已作出国有土地上房屋征收决定。但本案显然并不具备这一基本前提。”
3.提高安置补偿标准的结果是两公司收益减少
《市人民政府棚改四号地段拟定房屋征收补偿方案》（以下简称《征收补偿方案》）明确：“六、房屋安置办法 （一）征收私产有证住宅房屋，被征收人安置用房为2号、4号楼高层（此地段建设均为高层），按被征收房屋建筑面就近靠标准户型安置，其被征收房屋产权证载明建筑面积与新安置房屋建筑面积相等部分，按照‘征一还一点三’原则，不结算差价；新安置标准户型房屋的建筑面积超过被征收房屋建筑面积部分，由被征收人按新安置房屋的本体工程造价交纳增加面积款……（二）征收住宅建筑面积不足45平方米又无其他住处，且五年之内无房产交易记录的被征收人，可以照顾其安置到建筑面积45平方米的住宅房屋不结算差价。（三）征收非住宅房屋，被征收房屋产权证载明建筑面积与安置用房建筑面积相等部分，实行‘征一还一’，安置用房建筑面积超过被征收房屋产权证载明建筑面积5平方米以内（含5平方米）按本地段新建商品非住宅房屋成本价结算增加面积差价，再要求增加面积部分按本地段新建商品非住宅房屋市场价格结算。被征收非住宅户型小于安置用房建筑面积，不同意结算增加面积款的，按本地段评估价格给予货币补偿。（四）征收私产有证住宅房屋被征收人安置高层用房的，按照齐齐哈尔市人民政府征收安置文件执行。”
从以上内容可以看出，征收补偿方案的原则应是保护被征收人的合法权益不受侵害，且适当向被征收人倾斜保护，尤其是《征收补偿方案》第六项第（二）规定的，征收面积不足45平方米的可以照顾其安置到45平方米的住宅房屋且不接算差价，因此对于补偿标准的准确用词是“征一还一点三”原则，是回迁的最低保障数，是保护回迁群众的利益。原审判决第11页公诉人认为的“《市人民政府棚改四号地段拟定房屋征收补偿方案》明确规定对棚改区四号地段的征收与补偿比例在1:1.3范围内”，明显与《征收补偿方案》第六项第（二）规定不符。
众所周知，开发企业与动迁户签订安置补偿协议，存在天然利益冲突，给动迁户的补偿比例低，则开发企业营利高，给动迁户的补偿比例高，则开发企业营利低。按照公诉人的理解，安置补偿协议不能超过1:1.3的补偿范围，是要求开发企业必须达到营利标准，而作为动迁户不能通过拆迁获取更多利益。如此为开发企业着想，而不允许老百姓获益的“方案”，作为以营利为目的的汇商公司和万禾公司没有理由不认真遵守。
六、认定国家损失25516197.6万元无事实依据
滥用职权罪侵犯的客体是国家机关的正常活动，客观方面表现为滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，主要表现为以下四种情况：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。滥用职权的行为，必须致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果时，才构成犯罪。本案中，张伟东没有侵犯国家机关的正常活动，行为并未导致重大损失这一结果发生。
1.刑拘张伟东时汇商公司有几百万的保证金
根据四号段临时安置费及停产停业损失补偿说明证明，截止至2018年7月28日市政府发放的临时安置费金额是2283960.80元，该费用金额完全在汇商公司缴纳给市房屋征收拆迁办公室安置保证金500万元范围内，没有造成市政府实际损失。据此，张伟东在2018年8月17日被逮捕时并未构成滥用职权罪规定的造成国家重大财产损失的发生，且账户上还有200多万的动迁保证金尚未使用，张伟东不能构成滥用职权罪。
并且，指控张伟东滥用职权导致2000多万的国家损失及临时安置补偿费无事实依据，张伟东在前期已经缴纳500万安置保障金，并且500万元也被用于发放安置补偿款，两公司后期完全可以根据实际经营筹集安置补偿款，履行安置补偿协议。即便是高标准的补偿协议，两公司愿意也有能力履行，公诉人指控的损失，是在损失还没有发生时提前猜想的结果。
2.提高补偿标准唯一的“受害方”是两公司
众所周知，征地拆迁的主导方是人民政府，没有市政府的工作人员主导，被动迁人也不会相信万禾公司和汇商公司可以私自与被征收人签订补偿协议，也不会相信补偿协议可以履行。原审认定两公司私自提高回迁比例，没有得到市政府的同意，明显不符合常理。
市政府在进行回迁比例商谈的过程中让两公司参与，由两公司先行垫付资金，但具体的征收工作是由拆迁办主导，由市委办、市委、局、社区派人进行，动迁办负责和住户沟通、联系、鉴定房子，汇商公司和万禾公司只是从旁协助。安置补偿协议合同虽然是由张伟东代笔，但协议具体内容，回迁比例都是动迁办刘宏宇与动迁户商谈，在动迁现场办公室，主任办公室进行商谈。张伟东仅是在征收办谈妥的安置补偿协议上代为盖章，盖章这一动作不能直接归纳为张伟东具有行政职权。
此外，动迁地段的拆迁房屋的残值两公司也没有获得，全部是由市政府收取。也就是说，整个拆迁的过程，两公司没有任何获利，反而还提前垫付了安置补偿款。在此基础上，提高回迁比例的结果是动迁户获益，政府征收效率更高，但作为开发商的汇商公司和万禾公司开发收益更少。即，提高补偿标准唯一受害方是两公司，结果却令动迁户和政府喜闻乐见。
3.“损失”非张伟东所致，且无“法益侵害性”
滥用职权罪是结果犯，是以危害结果发生为构成要件的渎职犯罪，须有法益侵害的结果发生才会构成该罪名。也就是说，判定张伟东成立滥用职权的前提条件张伟东滥用职权的行为与重大损失之间具有刑法上的因果关系。即，需要满足以下三个关系。
一是要确认渎职行为与危害结果之间符合条件关系。渎职犯罪中的因果关系要求行为对后果的发生具有作用力，即行为与结果之间满足“没有前者就没有后者”这一适用条件公式，否则就会不当缩小渎职罪的认定范围，导致渎职罪条文形同虚设。在渎职行为以不作为形式存在的情况下，因果关系则以“一旦履行了一定的作为义务，危害结果就不会发生”为适用条件公式。
本案中，张伟东是代表汇商公司和万禾公司履行职务，配合市政府办进行拆迁工作。退一步说，即便两公司受市征收办的委托进行征收补偿的具体工作，受托人也是汇商公司和万禾公司，而非张伟东个人，张伟东个人代表公司履行的职务行为即便构成犯罪，犯罪主体也是单位，应当是单位的行为构成犯罪，不能直接认定为张伟东的行为造成损害结果发生。
二是要判断介入因素能否中断因果关系。中断渎职行为与危害结果之间的因果关系必须满足以下条件：第一，介入因素的异常性程度高；第二，介入因素合乎规律地引起了结果的发生；第三，介入因素在行为人的监管范围之外。
本案中，张伟东代表万禾公司与汇商公司签署动迁补偿协议，虽有部分提高了补偿比例来完成动迁，但最终的补偿费用仍是由两公司承担。只有与后续张伟东因滥用职权罪被采取强制措施，公司无法通过正常经营途径筹集补偿款，导致签署了补偿协议的动迁户无法拿到协议约定的房屋不得不到政府要求发放临时安置费的行为结合起来才会导致严重的损害后果。
因此，需要评价动迁户多次上访到市委、市政府等部门的行为能否中断因果关系。动迁户的上访不在两公司的监管范围之内，该行为具有异常性，并且导致了市政府发放临时安置补偿款，构成了介入因素中断因果关系。
三是要结合行为的职责范围进行价值判断。在渎职犯罪中，危害结果的发生可能是由于参与决策、执行、监督环节的多人共同导致，也需要结合国家机关工作人员的职责范围、职务履行的实际情况，科学、公正地认定承担责任的人员范围。
本案中，结果归责的关键并不在于张伟东代表汇商公司和万禾公司和动迁户签订了高标准的安置补偿协议导致了安置补偿费用过高，而是高标准的安置补偿协议能否直接导致了动迁户的上访政府发放了临时安置补偿费。
如前所述，高标准的安置补偿费汇商公司和万禾公司愿意承担且有能力履行，是由于张伟东被逮捕采取强制措施公司无法正常经营筹集补偿款，导致了拆迁户的上访，政府发放临时安置补偿费，也就是说，过高的安置补偿协议并不会直接导致政府发放临时安置费。
退一万步说，即便已经产生了政府发放临时安置补助费这一损失，这笔费用最终还是会由万禾公司和汇商公司承担。也就是说，市政府并没有实际上的严重损失，不存在法益侵害性。
七、本案涉嫌利用刑事公权力严重破坏营商环境
1.两公司是被迫要求同意高比例签订安置补偿协议
如前所述，两公司自始至终积极配合市政府进行征收补偿工作，涉案项目上的征收补偿工作责任主体是市政府。签订安置补偿协议时，高于1:1.3的拆迁比例是动迁办主任刘宏宇、征收办主任孙某伟和征收办负责人陈某林要求张伟东同意，两公司是被迫接受高比例拆迁协议。孙某伟也曾说过，让汇商公司和万禾公司参与动迁过程，目的就是担心开发过程中给的多公司不认可。
刘某宇、陈某林和孙某伟还曾经命令张伟东，有的住户是领导打过招呼，要多给拆迁比例，由企业承担高额的拆迁费用。例如，刘某宇的姐姐刘某波；张某文是某领导的亲属，2017年陈某林专门找张伟东要求多给一套房子，甚至直接威胁，如果安置补偿协议不能满意，企业就开不了工。
为了让企业同意提前支付高额的拆迁费用且同意签订高比例的安置补偿协议，市政府一改之前配合协调的态度，不同意汇商公司项目开工，要求微调图纸，用各种理由使得项目无法继续进行，两公司为了项目顺利进行不得不一再妥协。
2.项目迟迟未动工是市规划局不通过设计方案
汇商公司一直完全配合市征收办，从2015年动迁开始到7月完成80%以上的动迁工作，到10月份动迁高达95%以上。2016年4月之后，时任副市副市长孙某胜告知公司，尽快动迁最后的十七八户，项目就可以开工。
为了项目尽快开工建设，汇商公司一再退让，同意给动迁户高比例的补偿标准，市政府却又以遮光日照为理由要求修改图纸，要求微调设计图纸，还要求交付高额保障金。2015年11月，香港万禾公司的实际投资人王某和时任市委书记王某商谈，缴纳500万保证金到市动迁办征收与补偿专户上，承诺交完即可开工。然而，在缴纳完500万保证金后，市政府又再次增加保证金到3000万。
值得注意的是，原审认定的损失，即市政府向上访动迁户发放的安置补偿款也包含汇商公司和万禾公司先行垫付的500万保证金。所谓的损失，其实只是政府支出的临时费用，而非实际损失，一旦项目可以顺利开工进行，汇商公司和万禾公司会根据安置补偿协议对动迁户履行，这部分费用不会实际产生。
3.汇商公司可通过正常方式缴纳征收补偿款
由于人为因素，香港万禾公司的实际控制人王某（已无罪），万禾公司和汇商公司的投资人张伟东、余海洋均陷入刑事纠纷，因为人身自由被限制，与政府签订的投资项目迟迟不能开工，香港万禾公司已向市政府提起行政诉讼，要求履行行政协议，交付净地。
需要重点提示的是，涉案地块目前已被开工建设，仍是依据原来签订的高额拆迁标准给予补偿，开工建设，这与原审认定“因安置补偿协议标准过高，导致项目规划不能通过审批”的事实明显不符。如果项目不能通过审批的原因是安置补偿协议标准过高，那么目前在涉案地块上开工建设的企业也不应当审批通过项目规划。
另外，如前文所述，张伟东被逮捕时账户中尚有200万多的保证金，汇商公司和万禾公司也可以通过正常经营的方式筹集安置补偿款，对项目进行融资，一旦项目开工建设，汇商公司和万禾公司将会获得巨额收益，可以保证动迁户的利益，履行安置补偿协议，不会导致拆迁户上访，出现政府发放临时安置补偿款。
八、不能滥用司法权对抗保护民营企业家的新政
1.有人意图通过公权力“抢夺”汇商公司的项目
市时任市长温某与时任市委书记王某曾不和，而涉案项目是书记在原市委书记孙某的鼓励支持下一直牵头主导，从王某与温某偶尔的沟通交流中，能感觉到温某心里多有不快。随着孙某书记调任省城任市长和王某离任市委书记及温某继任市委书记，涉案项目就再也无法再推进，王某找过温某，但温某说协议无效，是典型的“新官不理旧账”。2018年5月左右，马某、市某市长曾找余海洋谈话，要求余海洋退出四号段工程，余海洋没有同意。市政府企图通过刑事手段抢夺涉案项目地块，这才是本案的真正来源。
在温某控受贿罪一案判决中，市新技术产业开发区人民法院（2022）X691刑初139号刑事判决书第5页指出：2015年至2020年间，被告人温某市人民政府市长、市委书记职务上的便利，为由程某实际控制的房地产公司在落实税费优惠政策、偿还借款、承揽市一中及人民医院二期建设工程等事项上提供帮助。2016年9月至2021年9月期间，温某1次非法收受程启伟共计1420万元。
判决书第6页：2017年下半年，被告人温某用担任市人民政府市长职务上的便利，为郑某际控制的房地产公司在承揽市人民法院审判法庭建设项目及结算工程款事项上提供帮助。2018年至2021年间，温某四次非法收受郑伟共计400万元。2021年3月，省委巡视组进驻市后，温某担心被查处，安排其妻子王某给郑某00万元。
以上两人（程某和郑某）就是通过给温某行贿，抢夺了本该属于香港万禾公司、万禾公司、汇商公司的涉案项目，在三公司已经前期投入大量资金的情况下，阻碍涉案项目的进展，在三公司的法人（实际控制人）陷入刑事纠纷的情况下，对进行中的涉案项目进行了开发建设，获取利益。
如前所述，王某与章成军和章成军与张某东是“背靠背”的合作关系，为了推进项目，已经耗费 3000 余万，拿出的是真金白银。现在把王某办成诈骗、把张某东办成滥用职权、把章成军办成诈骗，明显就是指使利用刑侦手段先把三投资人控制起来，再把项目“一女二嫁”给不法利益集团，其中的猫腻最终必被监察委或纪委查个一清二楚，水落石出，而且时间不会太长。（注：王某被控诈骗罪目前已无罪，而原市委书记温某却因受贿罪被判处十三年六个月有期徒刑）
2.对民营企业家追究所谓的滥用职权罪毫无根据
法治是最好的营商环境，高院院长张军也曾强调“全面依法治国，民营企业不是‘唐僧肉’，也不是‘软柿子’”。法治化营商环境的建设，必须在法治轨道上有序推进。一方面，需要各类市场主体自觉地遵守现行法律规范；另一方面，也需要立法、司法机关在司法实践中平等对待国有企业、集体企业和民营企业、个体企业，确保各类市场主体依法平等地参与竞争，依法平等地占有和使用资源，依法平等地进行价值再分配。
2022年4月10日《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》指出，完善统一的产权保护制度。完善依法平等保护各种所有制经济产权的制度体系。健全统一规范的涉产权纠纷案件执法司法体系，强化执法司法部门协同，进一步规范执法领域涉产权强制措施规则和程序，进一步明确和统一行政执法、司法裁判标准，健全行政执法与刑事司法双向衔接机制，依法保护企业产权及企业家人身财产安全。着重强调完善依法平等保护不同所有制经济制度，对进一步强化民营经济、民营企业全方位平等保护提出具体要求。
在个案办理中，司法机关应当平衡好依法严厉打击民营企业经济犯罪与维护民营企业、民营经济发展的关系，一方面既要坚持严格依法办案的底线，使涉罪企业受到应有惩治；另一方面也从维护民营经济长远发展的角度出发，最大限度地减少对企业正常经营的负面影响。
而本案中，市政府某些官员为了私利，置法律法规和中央政策于不顾，先是肆意侵犯香港万禾公司的合法权益，企图通过刑事手段迫害港商，侵占港商现有资源，地方法院甚至不依据事实证据作出正确裁判，最终经过两次发挥重审检察院撤诉，港商无罪。张伟东作为港商王某诈骗罪中的“受害人”，因不配合公诉人和公安机关的“要求”，屡次在笔录中和当庭承认自己不是受害人，没有被王某诈骗的事实，多次被办案人员长时间留置，之后又以滥用职权罪被逮捕羁押，这一系列案件都与中央高度重视保护民营企业和民营企业家新政策违背。
3.民营企业家张伟东的合法权利应受法律保护
党的二十大提出，优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大。2023年3月6日，习近平总书记在看望参加全国政协十四届一次会议的民建、工商联届委员时强调，党中央始终坚持“两个毫不动摇”“三个没有变”，始终把民营企业和民营企业家当作自己人。
2016年11月，最高人民法印发《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护意见》；2017年1月，最高人民检察院印发《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》；2018年最高人民法院印发《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法制环境的通知》；2023年2月，最高人民检察院印发《民营企业司法保护专项行动工作方案》；等等。这一系列举措都是在贯彻落实党中央关于促进民营经济发展的重大决策部署，为民营企业家创新创业营造良好法治环境。
司法审判是社会正义的最后一道防线，如果失守，将会给民营企业带来不确定性，没有确定性，就不会有民营企业的长期发展意愿，紧随其后的是民营企业家的投资减弱或干脆不投资，诱发经济发展困顿，加剧失业率。在每一个执法细节上都要贯彻谦抑审慎的法治精神，以恰当的处置手段化解纠纷，维护民营企业正常生产经营。
九、类案裁判观点证明张伟东不构成滥用职权罪
1.行为人不属于“依照法律从事公务的人员”
案例一：李占录滥用职权罪再审刑事判决（2018）吉刑再13号
裁判要旨：法院审理查明，原一、二审法院在裁判中认定原审被告人李占录身份为村会计有误，根据四平辽河农垦管理区孤家子镇人民政府出具的材料证实：“李占录经投票选举于2007年第一次换届投票选举当选为团山村村文书，至今共三次换届均当选为村文书”，应予确认。根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，村民委员会等农村基层组织人员管理村公共事务工作不属于《刑法》第九十三条第二款规定的“依照法律从事公务”。据此，原审被告人李占录不属于“依照法律从事公务的人员”，不符合滥用职权罪的犯罪主体。因此，法院判决撤销吉林省四平市铁东区人民法院（2016）吉0303刑初132号刑事判决书和吉林省四平市中级人民法院（2016）吉03刑终245号刑事裁定书，宣告原审被告人李占录无罪。
证明：张伟东不属于“依照法律从事公务的人员”，不符合滥用职权罪的犯罪主体，不构成滥用职权罪。
2.不存在滥用职权的主观故意，不属滥用职权
案例二：贾春刚滥用职权罪二审刑事判决(2019)冀02刑终83 号
裁判要旨：本院认为……虽然玉田义和园生态农业有限公司冒用玉田大兴九牧农民专业合作社名义申请国家农机购置补贴资金不符合省、市、县关于农业机械购置补贴工作的要求。但是，按照《玉田县2013年农业机械购置补贴实施方案》的要求，玉田大兴九牧农民专业合作社是依法注册登记的农业生产经营组织，符合申报补贴对象的条件。
上诉人贾春刚作为玉田县农牧局农业机械化推广站负责人，负责玉田县2013年农业机械购置补贴工作，根据证人王某1、纪某、乔某的证言以及本案其他证据，不足以证实上诉人贾春刚主观上知晓或应当知晓玉田义和园生态农业有限公司冒用玉田大兴九牧农民专业合作社名义申请国家农机购置补贴资金。
另，根据唐山市农牧局2018年2月26日出具的《关于2013年玉田县农机购置有关情况的说明》结合证人马某的证言，可以证实客观上玉田大兴九牧农民专业合作社在申报2013年度农业机械购置补贴资金的过程中，手续齐全，程序合格，购机行为真实，上诉人贾春刚亦不存在故意逾越职权或者不履行职责的行为。
综上，河北省唐山市丰润区人民法院认定上诉人贾春刚犯滥用职权罪的事实不清，证据不足，原公诉机关指控上诉人贾春刚所犯罪名不成立。
案例三：常某某贪污案二审刑事判决(2013)焦刑三终字第00019号
裁判要旨：
第一，常某是否具有滥用职权的故意证据不足。对迎宾路进行改造是政府行为，拆迁办作为拆迁管理部门负责督促整条路的拆迁工作，本案涉及的加气站原由某区负责拆迁，但最后因各种原因交给了拆迁办。
办不得从事具体的拆迁业务，在此前提下，为按时完成拆迁任务，拆迁办以包干形式委托拆迁公司进行拆迁。在拆迁过程中，作为拆迁办主任的常某某和拆迁户商谈补偿事项并不违反相关规定，而且其在半个月内就完成了加气站及附属设施的拆迁。
另外，从本案现有证据看，当时整体拆迁项目都没有办理招投标事项，而且公诉机关亦没有提供按规定程序进行拆迁所需时间的相关证据。综上，认定常某某在拆迁过程中主观上具有滥用职权的故意证据不足。
第二，常某的行为是否造成重大损失及损失数额证据不足、事实不清。关于是否造成损失的问题，从现有证据看，迎宾路的整体拓宽、改造都是由某房地产公司进行评估的，加气站的评估交由该公司亦属正常，而且这一价格得到了财政局评审中心的认可。
但是，加气站及附属设施在2008年的市场价格没有经过评估，一审判决认定常某某造成的损失数额，是依据康某某得到的140万元拆迁补偿款，扣除支付给拆迁户的30.6692万元后得出的，140万元来源于财政划拨的170.78万元，据此认定造成109.3308万元的损失缺少证据和法律依据。因此，现有证据不能证明常某某主观上有滥用职权的故意，也不能证明因常某某的行为造成了重大损失。
证明：张伟东不存在逾越职权或者不履行职责的主管故意，不构成滥用职权罪。
3.无重大损失或损失数额无法确定不属滥用职权
案例四：赵宏武滥用职权再审刑事判决书（2017）豫14刑再6号
裁判要旨：本院再审认为，被告人赵宏武在任宁陵县水务局局长期间，为解决争创“红旗渠精神杯”经费及本单位经费问题，以治理碱河清淤为由，采取虚假合同，报经时任县长李东升批准同意支取资金，用于其他开支，虽目的正当，但其行为程序不当。虽存在滥用职权行为，但没有造成实际损失，情节显著轻微，危害不大。
原审判决定罪不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第十三条之规定，判决如下：一、撤销宁陵县人民法院（2014）宁刑初字第136号刑事判决及（2016）豫1423刑申1号驳回申诉通知书；二、被告人赵宏武无罪。
案例五：王彦军滥用职权一审刑事判决书(2019)黑0113刑初151号
裁判要旨：本院认为，公诉机关指控被告人王彦军犯滥用职权罪，事实不清，证据不足。被告人王彦军身为国家机关工作人员，在国家环保项目监管履行职责过程中，未按规定对工程实施监督。在领导向其询问工程进展情况时，应知其答复会影响领导决策，可能导致国家资金损失，仍然随意行使自己的职权，放任结果的发生，存在渎职行为。
但因被告人王彦军的渎职行为，导致国家环保项目资金被骗数额巨大，证据不足。本案案涉工程未进行验收，而案涉工程没有竣工验收的原因不清，具体案涉项目是否符合建设使用标准亦事实不清，无法确认施工和设备是否符合建设要求，也就无法确定国家是否存在实际资金损失。
同时公诉机关认定国家环保项目资金受到损失的计算方法不正确，该项目启动资金157万元的拨付与环保部门无关，不应算到损失数额中。在建的发酵车间亦未对其进行鉴定。故结合现有证据，尚不能认定王彦军的渎职行为给国家造成的具体损失数额。被告人的辩护人提出的辩护意见成立。
其他类案：常某某贪污案二审刑事判决书(2013)焦刑三终字第00019号（前文已述）、刘天燕滥用职权罪再审刑事判决书（2018）桂0503刑再1号、安某某滥用职权一审刑事判决书(2018)冀0108刑初174号
证明：滥用职权罪属于结果犯，是否致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失是区分罪与非罪的重要情节，认定张伟东造成国家严重损失的具体数额缺乏证据，且具体数额无法确定，没有造成实际损失，不能认定张伟东构成滥用职权罪。
4.结果与行为无因果关系，不构成滥用职权
案例六：初勤孺滥用职权罪二审刑事判决书（2017）辽02刑终589号
裁判要旨：法院认为，上诉人初勤孺系原辽宁省高速公路管理局大庄管理处的电工，不属于依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，其去案发现场查看行人情况亦非获得授权实施执法行为，故其不符合滥用职权罪的主体要件；上诉人初勤孺主观方面没有滥用职权的故意，客观方面本案缺乏事故现场勘查笔录、尸体检验报告、监控录像等证据，在场证人均未亲眼看见李某1坠桥经过，现有证据不足以证明上诉人初勤孺的行为与李某1死亡之间存在直接因果关系，故原审法院认定上诉人初勤孺犯罪的证据不足，犯罪不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省庄河市人民法院（2017）辽0283刑初11号刑事判决；二、上诉人初勤孺无罪。
案例七：陈辉滥用职权罪再审刑事判决书(2019)川13刑再1号
裁判要旨：陈某在担任某县国土资源局双河国土资源中心所所长期间，违法将其保管的套印有县人民政府公章和加营山县国土资源局印章的空白《集体土地建设用地使用证》售与或送与他人，系滥用职权行为。但构成滥用职权罪，除须有滥用职权的行为外，还须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。某区人民法院在殷某等三人相关案件中认定，殷某等三人伪造的《集体土地建设用地使用证》在拆迁补偿中没有起到作用。殷某等三人获得175.5万元补偿款完全是基于市场法则与拆迁机构协商的结果。因此，陈某售送三本《集体土地建设用地使用证》的行为没有导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，不构成滥用职权罪。
同时，本案中，即使考虑殷某等三人是依据三本《集体土地建设用地使用证》获得的175.5万元补偿款，但175.5万元补偿款中，哪些属于殷某等三人应当获得的，哪些属于超过其应得的部分无法确定，故也就无法确定陈某的行为造成损失的具体数额，因此亦无法认定陈某构成滥用职权罪。
证明：财产损失的后果与张伟东的行为无必然因果联系，指控张伟东犯滥用职权罪之罪名不能成立
5.公诉机关提交的证据不足、不能形成完整的证据链
案例八：谌海涛、杨俊明滥用职权一审刑事判决书(2019)鄂0923刑初26号
裁判要旨：本院认为，公诉机关指控被告人谌海涛、杨俊明、高华清在履职过程中，违反法律规定的权限和程序，随意加大地块收购补偿，在被告人汪贵卿、魏国先的配合下，出具虚假的审计报告和审计局核查文件，造成财政资金损失591640元。
但公诉机关提交的证据湖北大成资产评估有限公司鄂某3评报字【2016】第63号报告书表明云某1用（2012）第12104号地块土地补偿价值评估价值8108360元中却包含有12059号地块的箱涵成本，且湖北大成资产评估有限公司在没有委托方书面委托手续的情况下，在2017年3月10日就涉案地块出具了湖北大成资产评估有限公司鄂某3评报字【2016】第63号报告书及鄂某3评报字【2017】第63号报告书二份不同的评估报告，故湖北大成资产评估有限公司鄂某3评报字【2016】第63号报告书不能作为本案的定案依据。公诉机关提交的证据不足、不能形成完整的证据链，达不到证明犯罪需要的确实、充分的标准，公诉机关指控的犯罪不能成立。
证明：刑事案件要达到证据确实、充分的标准，指控张伟东滥用职权导致国家经济损失巨大没有形成完整证据链，达不到证据确实充分的标准，张伟东不成立滥用职权罪。
综上，原审认定张伟东构成滥用职权罪欠缺最基本的事实和法律依据，本案是一起通过对民营企业家限制人身权利，利用公权力抢夺民营企业涉案项目的冤家错案。法律是神圣的，不容亵渎和蹂躏，任何意图玩弄法律的行为，最终必毁灭行为人自己，伤害不到无辜者。
让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，既是对依法治国的要求，也是司法改革的中心任务和目标。只有司法公正，才能消除案件当事人对司法的畏惧、质疑甚至厌恶心理，从而树立法治信仰。
请合议庭结合在案现有证据，认真考虑上述辩护意见，依法宣告张伟东无罪。
谢谢！
辩护人：北京市万博律师事务所
禇中喜 陈苗 律师
2023年7月10日
注：对地名和人名等已作化名处理，该案被市中院两次发回重审，目前第二次重审开庭后近两年无结果，最高人民法院在一、二审中，先后10次批准延期，极为罕见。