在自己单位窗户挂”坚决拥护党中央“横幅被强制传唤案代理词

北 京 市 万 博 律 师 事 务所

代 理 词

                          （2014）京万律行代字1125号

合议庭：
    北京市万博律师事务所依法接受原告委托，指派本律师担任其因不服武汉市公安局汉阳区分局行政强制措施一案的委托代理人。结合法庭调查、双方质证，本代理人认为，被告对原告采取的行政强制措施于法无据，应当被确认违法。具体代理意见如下：
    一、被告对原告采取的是限制人身自由的行政强制措施
   包括孟某、王某、金某、方某在内的四名证人均证实，被告对原告采取的不是口头传唤，而是限制原告人身自由的行政强制措施。另外，原告提供的视听资料及原告的陈述也均足以证明该事实。
    1.被告将原告强行带走，不属所谓口头传唤。
    口头传唤，顾名思义就是口头通知到案接受询问，是非行政强制措施，在口头传唤中是没有肢体接触。而本案四名证人在描述被告行为时，分别用了“带走”、“架走”、“搀着走”这样的字眼，虽然每个人由于生活习惯及阅历、认识不同而导致其用词不一，但是这些用词都有一个共同的特点：被告强制将原告带离现场并押至鹦鹉街派出所。
    2.被告在派出所限制原告人身自由达4个多小时。
    从证据来看，至少从9:47到下午2:20分这近四个小时的时间里（不包括原告从碧涛王子洗浴中心被带到鹦鹉街派出所的时间），被告限制了原告的人身自由。
    如果原告系被告口头传唤至派出所，原告可以选择随时离开。但根据原告向法庭提交的视频资料显示：当原告说出“你们不能软禁我”并要求离开时，被告（视频中不时有民警的身影出现，但是对此置若罔闻）对此置之不理。被告代理人在法庭上辩称：原告拍摄视频的场景是鹦鹉街派出所会议室，并非询问室或民警办公室，原告可以自由离开。这一辩称明显不成立：原告如果接受完询问，应当离开鹦鹉街派出所而不离开，还擅自使用该派出所的会议室，并且在里边与他人争吵，原告对此能置之不理？原告的会议室是只能用于特定目的的专属场所，岂容他人随意使用。
    可见，采取的措施是限制人身自由的行政强制措施，并非被告辩称的口头传唤。
    二、被告对原告采取行政强制措施没有事实依据
    1.当时并没有参加典礼仪式的领导。
    被告在答辩状中称“原告因拆迁问题，为了引起现场参加典礼仪式的领导的注意，在原碧涛王子洗浴中心悬挂标语，涉嫌扰乱公共场所秩序”，根据《受案登记表》，被告所称的“典礼仪式”系湖北福星惠誉汉阳房地产有限公司在汉阳旧城风貌区危房改造项目所涉地块（原腰路堤装饰材料市场内）开展的“开工奠基仪式”。
    根据湖北省纠风办于2012年4月25日颁布实施的《湖北省党政机关举办庆典活动管理办法》，严禁市、州、县党委、政府参加楼堂馆所等工程奠基和竣工庆典，县处级以上领导干部（含退休）不得出息与本职工作无关的活动，未经批准不得接受邀请参加活动，不得在活动中剪彩，不得接受礼品。即，领导干部参加奠基活动是被明令禁止的，所以被告在受案登记表中的表述严重失实。
    2.原告的经营场所所在房屋并非“待拆迁”。
    原告系基于与第三人签订合法有效的房屋租赁协议而占有、使用该房屋，其权利依法受保护。“拆迁”一词已经随着《物权法》及《国有土地上房屋征收与补偿条例》的实施而被废止，房屋系出租人合法享有使用权，征收是征收人（人民政府）与被征收人合意后由征收人实施的行为，在征收人依法履行安置补偿义务取得征收权之前，房屋不存在“待拆迁”的问题。
    3.原告悬挂的横幅不具有煽动性、挑衅性。
    第一，被告提供的《办案说明》中称“原告为达到引起领导重视的目的而悬挂煽动性横幅标语”。但事实是，原告在自己的经营场所外悬挂了三条横幅：“坚决拥护习主席为首的党中央”、“严惩腐败、老虎苍蝇一起打”、“揪出不法行为的保护伞”，这些内容都是党和国家领导人在各种大会、小会上反复强调的执政理念和方式，完全符合社会主义法治理念，符合国家大政方针。
    第二，“煽动”是指怂恿、鼓动人做坏事。被告在其提交的证据中反复强调原告悬挂 “员工要吃饭要安置”等煽动性横幅标语，但是这条横幅所述的是客观事实也是正当诉求，只是碧涛王子洗浴中心员工的心声而已，这样的标语何来怂恿、鼓动他人做坏事的性质，此其一；其二，该横幅制作后一直放在经营场所内，根本就没有与其他三条横幅一样悬挂在其经营场所外。被告不能仅凭原告在询问笔录中的签字就证明该横幅与其他横幅一起悬挂于经营场所外。如果被告认为原告的行为违法，就应该当场拍摄照片保留证据作为行政处罚的依据，既然被告并没有出示该证据，就应当视为其没有证据，仅凭询问笔录不能证明原告悬挂了该条横幅。  
    被告依据《关于公安机关处置信访活动中违法犯罪行为适用法律的指导意见》（公通字[2013]25号）第四条第一款第二项“在车站、码头、商场、公园、广场等公共场所……打横幅等，经劝阻、批评和教育无效的，依据《信访条例》第四十七条第二款规定，公安机关予以警告、训诫或者制止，收缴相关材料和横幅、状纸、状衣等物品；符合《治安管理处罚法》第二十三条第一款第二项……的，以扰乱公共场所秩序……依法予以治安管理处罚”，认定原告在其经营场所悬挂横幅的行为系扰乱社会公共秩序的行为，实属不当。《治安管理处罚法》第二十三条第一款第二项规定扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的，应当对其进行行政处罚。通过以上条款可知，扰乱公共场所秩序中的“公共场所”仅指人流密集、通畅的场所，并不包括孤零零的废墟般的拆迁现场。
    可见，被告认定的原告扰乱公共场所秩序的行为缺乏证据证明，原告的行为完全合法，被告据以对原告采取行政强制措施的事实不存在。
    三、被告对原告采取行政强制措施过程中违反法定程序。
   1.被告据以对原告进行“口头传唤”的法律依据是《公安机关办理行政案件程序规定》第五十三条“……现场发现的违法嫌疑人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤……”，被告并未提供证据证明其在“传唤”原告时出示了工作证件，而据原告所述，被告并未出示证件，所以，被告的“传唤”行为违法。
    2.前已述及，被告对原告采取的是限制人身自由的行政强制措施。而公安机关限制公民的人身自由，必须严格遵循法定程序，按照《行政强制法》及《公安机关办理行政案件程序规定》的规定，应当在实施该行为前向其负责人报告并经批准；应当告知原告限制其人身自由的理由及依据、权利及救济途径；制作现场笔录；在原告家属在场的情况下，应当当场告知原告家属等。
   3.被告称因原告违法情节轻微，对其批评教育不予行政处罚。因为公安机关当着众人的面将原告“带走”，基于民众对公安机关的信任，被告的这一行为会给其他人造成原告“违法乱纪”这样的不良印象，即这件事对原告的社会评价有非常大的消极影响，所以《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条的规定，公安机关对不予行政处罚的，应当制作《不予行政处罚决定书》并将其直接送达给原告，但是本案中被告仅仅在其事后作出的《办案说明》中提到不予处罚的决定，但其并未作出书面法律文书，更未送达给原告。
    被告完全没有遵守行政行为必须具有的适当性和程序合法原则，在本应该教育、训诫时，直接违法采取限制人身自由的强制措施，且完全违反法定程序实施行政行为。
    四、被告对原告采取行政强制措施的目的不端正
   原告提供的证据（视听资料和证人证言）可以看出，被告的行为明显是为第三人的强制拆迁行为提供帮助，甚至是积极配合拆迁。
    原告因为经营场所被征收，无法给在此工作十几年的老员工一个交代，又求告无门的情况下，在其经营场所悬挂横幅，根本够不上行政处罚法律法规中规定的“扰乱公共秩序”的情节。第三人湖北省福星惠誉汉阳房地产有限公司的项目奠基活动这样小型的纯商业活动却需要派出所副所长亲自带队开展安保工作（鹦鹉派出所《调查处置经过》），被告因为原告悬挂横幅的行为强行带走原告及碧涛王子洗浴中心的其他工作人员（其中管理人之一孟宪有被拆迁办的人带走），并将他们的手机、电脑全部格式化，不给饭吃、不给水喝，然后待他们再次回到自己的工作场所时，发现昔日繁荣的洗浴中心已变为一片废墟。这样的“巧合”是被告故意促成的——原告及其工作人员在被征收房屋内时，还有抗议的资本，待他们被强行带离这里，他们的房子就被顷刻间化为一堆破砖烂瓦。
    人民警察的法定职责是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，预防和惩治违法犯罪活动。但是被告非但没有认真履行该神圣职责，反而成为违法行为的帮凶。望人民法院查清案件事实，依法裁决，最大限度督促公安机关依法履职并为自己的违法行为承担相应责任。
    综上，被告的行为于法无据，应当判决确认违法，原告的诉请合法有据，应当得到支持。
    请合议庭在评议本案时充分考虑上述代理意见。
              委托代理人：北京市万博律师事务所律师褚中喜                     
 二〇一四年十一月二十七日